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第28章 规则还是标准
第28章 规则还是标准
如果我们的目标是减少噪声和了解如何减少噪声（或在多大程度上减少噪声），那么我们就有必要区分两种约束行为的方式：规则和标准。很多组织通常会选择其中的一种，或将两者结合起来使用。
在商业领域，某家公司可能会有以下要求：员工必须在指定的时间内工作；每个人的休假时间不能超过两个星期；如果有人将公司的秘密泄露给媒体，那么他就会被解雇。我们也可以换一种表达：公司要求员工必须在“合理的工作日内”工作；能否休假取决于“公司的需要，并且视个人情况而定”；泄露机密“将会受到相应的惩罚”。
在法律上，一个规则的内容可能是：任何人不得超速；不得让工人接触致癌物；所有处方药必须贴有警示标识。相比之下，标准的内容可能是：人们必须“谨慎驾驶”；雇主必须“在可行的范围内”提供安全的工作场所；公司必须“合理地”决定是否要给处方药贴上警示标识。
上述示例说明了规则和标准之间的主要区别。规则旨在消除实施者的自由裁量权，而标准则会授予实施者一定的自由裁量权。凡是规则，都要严格减少噪声。解释规则的人需要先回答一个事实问题：驾驶员开车的速度是多少？工人是否接触了致癌物？药物是否贴上了必要的提醒标志？
在规则的约束下，进行事实调查的企业可能本身就会涉及判断，因此会产生噪声，或者受到偏差的影响。从我们遇到过的一些案例来看，人们会通过制定规则来降低这些风险，并且当规则包含某个数字时，噪声就会减少，比如“18岁之前，任何人都没有投票权”或“限速105千米／小时”。规则具有一个重要的特征：它们减少了判断的作用，从这一点来看，包括法官在内的所有应用规则的人，就都没有多少工作可做了，他们只需按规则办事。无论规则好坏，他们的回旋余地少了很多。
标准就完全不同了。当使用标准时，法官需要花大力气对一些开放性的法律条款进行解读，他们可能需要做出大量判断才能确定什么才算是“合理”和“可行”。除了查明事实以外，他们还需要对模糊的术语进行解读。也就是说，那些标准的制定者实际上将决策权转交给了他人，他们让渡了权力。
第22章中讨论的指南可能是规则，也可能是标准。如果是规则，它们会极大地限制判断，即使是标准，也不可能是完全开放的。阿普加分数是指南，而非规则，这样的指南并不禁止行使自由裁量权。当指南收紧到可以消除自由裁量权时，它们就会变成规则。算法是规则，而不是标准。
分裂与无知：标准引发噪声，而规则不会
我们一开始就需要明白，只要公司、组织、社会或群体内部存在巨大分歧，制定标准就比制定规则容易得多。在不了解某项禁令的具体含义时，公司领导大多会赞成“管理者不应滥用职权”。比如，在没有确定“调情”是否被允许的情况下，管理者会反对工作场所中的性骚扰；在没有明确“抄袭”一词的确切含义之前，大学会同意“禁止学生抄袭”；在没有明确是否应保护商业广告、威胁言论或猥亵言语的条件下，人们会同意“宪法应该保护言论自由”；在没有对“审慎”一词进行清楚界定之前，人们大多会赞成环境监管机构发布“审慎的规则”以减少温室气体排放。
制定标准但未明确细节就可能会产生噪声。这些噪声可以通过我们之前讨论过的一些策略进行控制，例如汇总判断和使用中介评估法。领导们可能想提出规则，但在实践过程中可能无法达成一致，于是就形成了标准。宪法本身也包括许多标准，如“保护宗教信仰自由”。《世界人权宣言》也是如此规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”
让不同的人就减少噪声的规则达成共识非常困难，而这恰恰是需要制定标准而非规则的原因之一。公司的领导者可能无法就员工应如何与客户打交道的具体措辞达成一致，此时，制定标准可能是领导们最好的选择。在公共部门也有类似的例子，立法者可能在标准上达成妥协，并且如果容忍噪声是确保法律得以实施必须付出的代价，那么他们也能容忍由此导致的噪声。在医学上，医生可能会在疾病诊断标准上达成共识，而如果试图制定规则，则可能引起严重的分歧。
但是，社会和政治分歧并不是人们诉诸标准而非规则的唯一原因，有时，真正的问题在于人们缺乏能够制定合理规则的信息。比如，一所大学可能无法制定具体的规则来决定是否要提拔一名教师。雇主很难预见应该会导致留任或惩罚员工的所有可能情况。国家立法机关或许无法得知可悬浮颗粒物、臭氧、二氧化氮、铅等空气污染物的正常含量水平是多少。他们能做的就是发布某种标准，并依靠可信赖的专家来明确其具体含义，虽然这样做可能会产生噪声。
虽然规则可能导致多种偏差，但规则可以大大减少噪声，当然前提是每个人都遵守。如果某条规则规定年满21周岁的人可以购买酒精饮料，而不满21周岁则不能购买，那么只要人们遵守这一规则，几乎就不存在噪声。相反，标准却会引发噪声。
老板与被控制的下属
规则和标准之间的区别对于所有公共机构和包括各类企业在内的私人机构都非常重要，每当委托人试图控制代理人时，就需要在规则和标准之间做出选择。如第2章所述，保险公司核保员需要按“金发姑娘价格”收取不高也不低的保费，公司才能受益。老板会给这些核保员标准或规则来指导他们吗？公司的任何领导给出的指导意见可能很具体，也可能很笼统，比如“这是常识”或“做出最佳判断”。此外，医生也会使用这样或那样的方式要求患者遵医嘱，“早晚各一颗”是规则，“每当你感觉需要时就服药”则是标准。
我们已经注意到，脸书等社交媒体公司必然会关注噪声以及如何减少噪声。如果某位用户上传的内容违反了明确的规则（如禁止裸露）时，该公司可能会要求员工将其删除。该公司也可能要求员工执行某项标准（例如，禁止发布带有霸凌或明显攻击性的内容）。脸书的“社区标准”首次发布于2018年，是规则和标准的有趣结合，社区标准发布后，用户的投诉不计其数，他们说该公司的标准产生了太多的噪声，可想而知，也造成了误差和不公平。一个受到普遍关注的问题是，成千上万的脸书审阅者要做出判断，而他们做出的决策千差万别。在决定是否删除帖子时，审阅者对允许和禁止的内容做出了不同的决策。要了解这种变异性为何不可避免，可以看看脸书在2020年社区标准中规定的这些内容：
仇恨言论指依据种族、民族、祖籍国、宗教信仰、性取向、种姓、性别、性别认同以及严重疾病或残障等应受保护的特征进行人身攻击。我们也为移民身份提供一些保护。我们对攻击的定义包括暴力、非人化的言论、贬抑的言论、宣扬排斥或孤立的言论。
在应用这类定义时，审阅者必然会产生噪声。究竟什么才算是“暴力或非人化的言论”？脸书也意识到了这一问题，并针对这一问题制定了明确的规则，从而有效地减少了噪声。这些规则被编入名为“实施标准”的非公开性文件中，这份文件约含12 000个单词，被《纽约客》杂志收录。在公开的社区标准中，管理图片内容的说明以这样一条标准开头：“我们会删除崇尚暴力的内容。”但确切地说，这是什么意思呢？相比之下，实施标准则列出了具体图片，并明确告知内容版主应该如何处理这些图片，例如“烧焦或正在燃烧的人体”“肢解的人体部位”。说了这么多，我们来做个总结：社区标准看起来更像标准，而实施标准看起来更像规则。
同样，航空公司可能会要求飞行员遵守一系列规则或标准，如在停机坪上等候90分钟后是否要返回登机口，以及何时应打开安全带指示灯。航空公司可能喜欢规则，因为它们会通过限制飞行员的自由裁量权来减少失误，但在某些情况下，飞行员应该相信自己的判断。在这些情境中，即使标准会产生一些噪声，但它可能比规则更合适。
在上述案例以及更多其他案例中，在规则和标准之间做出决定的人必须考虑噪声问题、偏差问题或同时考虑这两个问题。对于企业来说，无论其规模大小，都经常需要做出这样的决策。有时，他们这样做完全是凭借直觉，而没有制定相应的框架。
标准有多种形式和尺度，但它们基本上不会包含这样的内容：在这种情况下，做出合适的行为。它们可以被表述得接近规则。例如，当明确界定了什么是“合适”以及限制了自由裁量权时，标准就类似于规则。规则和标准也可以相互配合使用，例如，人事部门可以在规则（“所有应聘者必须具有大学学历”）之后，附上标准（“在满足上述条件的情况下，选择最合适的人”）。
我们已经说过，规则应该减少甚至消除噪声，而标准通常会产生大量的噪声，除非采用某些减少噪声的策略。在私人组织和公共组织中，噪声通常是没有制定好规则的结果。如果噪声很大，比如每个人都可以看到处境相似的人没有得到同等的对待，此时就需要规则了。与刑事量刑一样，这一转变可能会引起强烈的抗议，而在强烈抗议之前通常先进行了噪声审查。
被“限制”的噪声
考虑一个重要的问题：什么样的人可以算作残疾人，有资格享受残疾人才能享受的经济福利？如果问题的描述是这样的，法官将做出充满噪声和不公平的临时决策。在美国，这种充满噪声且不公平的决策曾经是常态，其结果也是令人难以接受的。两个看似处于相同处境的人——都坐在轮椅上，或是同样遭受严重抑郁或慢性疼痛，却受到了不同的对待。作为回应，政府官员采用了更像规则的东西——残疾矩阵。该矩阵要求决策者根据受教育程度、地理位置、剩余的身体机能来做出相对机械性的判断，其目的是减少决策中的噪声。
在法学教授杰里·马肖（Jerry Mashaw）撰写的关于该问题的重要讨论文章中，他为这种消除噪声的判断起了一个名字：官僚正义（bereaucratic justice）。我们应该记住这个词。马肖非常支持创建这个矩阵，主要是因为这样有望消除噪声，实现最基本的公正。但在一些情况下，官僚正义的承诺可能难以实现。每当一个机构做出不受规则约束的决策时，噪声就有可能重新出现。
假如规则在特定情况下产生可怕的后果，法官可能会认为规则太苛刻，进而无视规则，因此，法官们可能会因为公民轻微的反抗而行使自由裁量权，这种情况很难被监督或发现。在私人企业，员工会忽略看似愚蠢的公司规则。同样，在法规过于严苛和过分形式化的情况下，负责保护公共安全和健康的行政机构也可能拒绝执行。在刑法中，陪审团否决权就是指，陪审团如果认为法律条文太过严格和苛刻，则可以拒绝遵守。
每当公共机构或私人机构试图通过制定严格的规则来控制噪声时，就需要随时警惕人们在背地里行使自由裁量权的可能。在实行“三振出局”政策时，为避免对已经有两项罪名成立的人进行重罪指控，检察官的惯常反应极难控制，甚至难以发现。
当这种情况发生时，就会有噪声，但是没人能够“听到”。我们需要监控规则的实施情况，以确保它们被按照预期的方式执行。如若不然，噪声的存在就是一种提示，也说明规则需要修改了。
确保规则“足够”准确
在企业和政府机构中，人们通常凭直觉对规则和标准进行选择，但这个选择的过程可以更科学一些。简单来说，这个选择仅取决于两个因素：决策成本和误差成本。
对于各类决策者来说，使用标准进行决策的成本可能非常高，因为他们必须努力制定准则的具体内容。有时候，进行判断可能很麻烦，比如，如果要求医生做出最好的判断，他们可能不得不花时间考虑每一种情况，并且这些判断可能充满噪声。如果给医生明确的指南，使其据此去诊断患者是否患有脓毒性咽喉炎，那么他们的判断可能快速而直接。如果限速每小时105千米，交通警察就不必费力去思考应该允许人们开多快。但是，如果标准的内容是人们“不得以不合理的速度行驶”，那么交通警察就不得不考虑很多了，几乎可以肯定的是，执法过程一定会出现噪声。使用规则，决策的成本通常会低得多。
不过，情况还是很复杂。规则一旦确定了就可以直接应用，但在规则实施之前，需要有人确定规则具体是什么。制定规则很困难。有时，它的成本很高。因此，法律体系和私人公司经常使用“合理”“审慎”“可行”这样的词。这也是为什么此类术语在医学和工程学等领域中也起着同等重要的作用。
误差成本是指错误的数量和严重性。一个普遍的问题是代理人是否知识渊博且可靠，以及他们是否应用了决策卫生策略。若的确如此，那么一个标准就可以完美地解决问题了，而且噪声可能很少。委托人有理由不信任代理人，此时委托人必须制定规则。如果代理人不称职或有偏误，并且他们无法切实执行决策卫生策略，那么他们应该受到规则的约束。明智的组织深知，他们授予自由裁量权的程度与其对代理人的信任程度密切相关。
当然，从完全信任到完全不信任是一个连续的过程。一个不可信的代理人可能会导致许多误差，但是如果产生的都是些小的误差，那么情况还是可以容忍的。一项规则可能只会导致很少的错误，但是如果这些错误是灾难性的，那么我们可能还需要一个标准。我们需要明白，没有普遍的理由认为，使用规则或标准会增加误差成本，当然，如果一条规则是完美的，它将不会产生任何误差，但是几乎没有哪条规则是完美的。
假设法律规定只有年满21岁的人才能购买酒精饮料是旨在保护年轻人免于承受与饮酒有关的各种风险，按照这种方式理解，法律将产生大量错误，比如，有些20岁、19岁、18岁，甚至17岁的人饮酒不会产生问题，而有些22岁、42岁或62岁的人却不能饮酒。一项标准可能产生更少的误差——只要我们能够找到合适的措辞，并且人们能够准确地使用这些措辞。当然，这很难做到，这就是为什么我们总能在酒精饮料的包装上，看到根据年龄制定的一些简单规则。
这个例子说明了一个更大的问题。每当需要做出许多决策时，很多噪声就可能产生，此时尤其需要制定明确的规则。当看到多位皮疹发痒和长痣的患者时，如果医生能依据明确的规则来做诊断，就很少会出现误诊，而如果没有这种规则，并采用开放式标准，决策成本往往会高得离谱。对于重复决策，机械性规则往往比临时判断更具有真正的优势。行使自由裁量权会产生很重的负担，而且由此产生的噪声成本或不公平可能令人难以接受。
精明的组织机构敏锐地注意到两种行为调节方式都存在弊端，他们会制定规则或接近规则的标准来减少噪声和偏差。为了最大限度地减少错误成本，他们愿意提前投入大量时间和精力来确保规则足够准确。
每一个领域都要“禁止噪声”？
在一些情况下，允许噪声的存在是不光彩的。人们有时会忍受噪声的存在，但不应该如此。一个简单的解决办法就是将开放式的自由裁量权或模糊的标准转变为规则或接近规则的东西。我们现在能意识到，有时候简单的做法就是正确的做法。然而，即使规则不可行或不太合适，我们也已经找出了各种能减少噪声的策略来解决噪声问题。
这些情况引出了一个大问题：法律系统应该宣布存在噪声是不合法的吗？如果回答“是”，那答案就太过简单了，但是除了控制噪声，法律需要做的还有很多。这里有一种考虑问题的方法。德国社会学家马克斯·韦伯（Max Weber）控诉过“卡迪司法”（Kadi Justice），他将其理解为非正式的、临时的、不受一般规则约束的裁决。在韦伯看来，卡迪司法太过于就事论事了，它违反了法律规则。正如韦伯所说，法官“确实没有遵循正式的规则，也‘没有考虑人本身’就做出了判决，恰恰相反，法官应是根据每个人的性格和具体情况，或根据公正性和具体结果的适当性来评判人的”。
韦伯认为，这种方法“不是合理的决策规则”。我们很容易看出韦伯在控诉卡迪司法包含令人无法接受的噪声。韦伯认为，事前制定好的官僚主义的判断存在风险是好事。他将专门化的、专业的和有规则约束的方法看成是法律发展的最终阶段。但在韦伯提出以上论断之后的很长时间里，卡迪司法或类似的事物仍然无处不在。那么问题来了，我们应该如何处理这个问题呢？
我们并不是说减少噪声应该成为《世界人权宣言》的一部分，但是在某些情况下，噪声可以被视为侵犯人权的事物。从总体上说，全世界的法律体系都应该尽更大的努力来控制噪声，在刑事量刑、民事罚款，以及对庇护、教育援助、签证、建筑许可证或职业许可证的批准或拒绝中皆是如此。比如，一个大型政府机构正在招聘数百甚至数千人，但它的录用决定没有什么规律或理由可循，这其中就充斥着巨大的噪声。再比如，一个儿童监护机构是指派这名还是那名雇员来处理一起案件，可能使不同幼童得到的待遇存在天壤之别。孩子的未来乃至一生就如同买彩票一般，这能让人接受吗？
在许多情况下，此类决策中的变异性是由偏差导致的，包括可识别的认知偏差以及某些形式的歧视。此时，人们往往会觉得这种情况让人无法容忍，于是引用法律作为一种纠正措施，要求采取新的、不同的做法来解决这些问题。全世界的组织都将偏见视为不好的东西，他们是对的；但他们没有将噪声视为不好的东西，这样是不对的。
在许多地区，噪声水平已经过高，并造成了高昂的成本以及严重的不公平。目前我们所说的这些只是冰山一角。为了降低成本，与不公平做斗争，法律应该做到更多。