Local EPUB Text
2.5.2 公司章程要点
我们将区分公司为有限公司和股份公司两种类型，对其公司章程要点加以梳理。
1.有限公司
有限公司兼具“人合”[6]和“资合”两种属性。作为持股一方，往往因其特定的技术、才能、社会资源等因素获得股东地位，股东之间存有一定的利益分配或权力制衡的因素，公司股权结构往往经过充分而细致的考量，股权结构的稳定对公司的经营和治理有着极为重要的影响。基于这种“人合”的属性，《公司法》赋予了有限公司股东对公司治理更多的自治性，股东间以公司章程对彼此权利义务进行自由约定的空间更大。以下为企业家必须了解的关于公司章程意思自治[7]的常识。
（1）章程可以约定“分红比例与出资比例不一致”。
《公司法》第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利；……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利……的除外。
（2）章程可以约定“不按出资比例优先认缴出资”。
《公司法》第三十四条 ……公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定……不按照出资比例优先认缴出资的除外。
（3）章程可以约定“股东持股比例可与出资比例不一致”。
最高人民法院曾以（2011）民提字第6号判决书，对深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司等公司股权确认纠纷案进行判决。该案例被最高人民法院公报[8]收录，该案裁判摘要：在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有，股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。
（4）章程可以约定“表决权可与出资比例不一致”。
《公司法》第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
（5）章程可以约定“剥夺股权转让时其他股东的同意权”。
《公司法》第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。……公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
（6）章程可以约定“限制股权转让时其他股东的优先认购权”。
《公司法》第七十一条 ……经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
（7）章程可以约定“排除股东资格的继承”。
《公司法》第七十五条 自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。
（8）章程可以约定“书面形式行使股东会职权”。
《公司法》第三十七条 股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接做出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
（9）章程可以约定“召开股东会定期会议的期限”。
《公司法》第三十九条 股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。……
（10）章程可以约定“召开股东会会议的通知期限”。
《公司法》第四十一条 召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外……
（11）章程可以约定“股东会的议事方式和表决程序”。
《公司法》第四十三条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
（12）章程可以约定“董事长和副董事长的产生办法”。
《公司法》第四十四条 ……董事会设董事长一人，可以设置副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
（13）章程可以约定“董事会的议事方式和表决程序”。
《公司法》第四十八条 董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
（14）章程可以约定“执行董事的职权”。
《公司法》第五十条 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。
2.股份公司
如果说有限公司是“资合”公司兼具“人合”属性，股份公司则属于典型的“资合公司”。资合公司是指以公司资本和资产条件作为其信用基础的公司，不依赖于股东个人的声望、信用，股东间以出资相结合，无须相互了解，具有可公众化的特点。很多企业家对自己的企业由有限责任公司变更为股份有限公司缺乏足够的认知，简单地以为只是公司名称的改变而已。其实，股改的过程绝非形式意义上的名称变化，而是一个公司由闭合型股权结构向开放型股权结构转变的起点。企业由有限公司变更为股份公司后，有哪些不同呢？
（1）公司章程自治性弱化。有限公司的章程赋予了股东很高的意思自治空间，可以自由约定持股比例、分红比例、表决权比例、股东会议事规则等[9]，这主要是因为有限公司股东上限为50人，成立的基础是股东间的相互信赖，是一种相对封闭的股权结构。所以，我们看到《公司法》较少用强制性规范去保护小股东的权益。
股份公司则不同，股份公司仅规定了发起人上限200人，在发起设立后，股份公司可以向全国中小企业股份转让系统申请挂牌成为非上市公众公司，也可以向证券交易所申请上市交易成为上市公司，股东人数没有上限要求。以资本聚合的小股东自然需要《公司法》保护其利益，比如降低公司章程约定的弹性，以约束大股东通过公司章程侵害小股东权益。《公司法》中关于股份公司的两章[10]，不仅取消了有限公司股东通过公司章程对前述14个事项进行约定的权利，以期保护小股东的利益，更强化了公司对董监高[11]的监管。例如，禁止股份公司向董监高提供借款[12]、定期披露董监高薪酬[13]、对董监高的股份转让加以限制[14]等。
（2）股的流动性和包容性更强。股的流动性是指股权/股份能够以一个合理的价格迅速转化为现金的能力。它是一种所投资的时间尺度（卖出它需多长时间）和价格尺度（与公平市场价格相比的折扣）之间的关系。一个流动市场的特点是市场上在任何时刻都有买家和卖家。假如一个市场上有许多买家和卖家，那么这个市场的流动性就非常高，这样的市场被称为深市场。往往交易者更愿意向流动性高的市场（如股票交易）投资，而不太愿向流动性低的市场（如不动产）投资，原因是在一个不流动的市场上的交易者有可能以不利的价格被迫买卖。
根据《公司法》的规定，股东转让股份公司的股份，其他股东并没有优先认购权[15]。因为本来股东间就是依赖于“资本”聚合，而非彼此信任，所以股份公司的股份转让更加自由[16]。如果股份公司申请挂牌新三板成功，则成为非上市公众公司，其股份可以通过全国中小企业股份转让系统进行做市转让或竞价交易，拥有500万元金融资产的合格投资人[17]可以申请开设证券账户在股市买入其股票，成为股东。如果股份公司向证监会申请在上海证券交易所或深圳证券交易所IPO[18]成功，则成为A股上市公司。中国年满18岁且非法定禁入证券市场人员均可开设证券账户，在股市通过竞价交易方式购买上市公司流通股股票。所以，根据股的流动性高低，可以把公司划分为4种类型：有限责任公司、非公众股份公司、新三板公司（非上市公众公司）、IPO上市公司。4类公司股权/股份流动性逐步增强。同时，由于股流动性的优化，也使得股份公司较之有限公司有更强的股东包容性。
（3）控制权失控可能增加。股权按流动性排序，依次为上市公司股票＞新三板公司股票＞非公众股份公司股份＞有限公司股权。流动性增加的同时也意味着股东对公司失控的可能性越来越大。比如，在前面上海新梅案例中，原控股股东兴盛集团便遭遇了来自股市野蛮人开南系在二级市场的潜伏买入。如果说，有限责任公司的股权危机多为股东内讧和家族纷争引发的“宫斗”，已上市的股份公司的股权危机则多为在资本市场的主战场上充满硝烟和火药味的控股股东与陌生野蛮人之间的战争。
[1] 全称为“荣冠投资有限公司”，注册地为喀什经济开发区深圳产业园创业二路深喀创业服务中心。
[2] 兴盛集团的分立重组主要原因是为后续减持上海新梅股份做税收安排。具体见本书第四部分股权架构重组。
[3] 见上海新梅2014年年度报告第3页。
[4] 见《上海新梅关于2013年度股东大会取消部分提案的补充通知暨提示性公告》。
[5] ST新梅后续控制权的进展情况可见《关于公司实际控制人变更的提示性公告》。
[6] 人合性，是指在有限责任公司的成员之间，存在着某种个人关系，这种关系很像合伙成员之间的那种相互关系。
[7] 意思自治，是指在民事活动中，民事主体的意志是独立的、自由的，不受国家权力和其他当事人的非法干预。也就是说，民事主体在没有非法的外力强迫的情况下，完全根据自己的主观判断来决定民事法律关系的设立、变更和终止。摘自刘美林著《市场经济法律概论》（第2版），科学技术文献出版社，2009年。
[8] 《最高人民法院公报》是最高人民法院的官方文献汇编，由最高人民法院办公厅主办，在国内及海外公开发行，是最高人民法院公开发布司法解释、司法文件、典型案例等各类重要司法信息的权威载体。
[9] 具体见第3章表3-1有限公司与股份公司差异比较表。
[10] 《公司法》第四章为股份有限公司的设立和组织机构；第五章为股份有限公司的股份发行和转让。
[11] 董监高包括公司董事、监事、高级管理人员。
[12] 见《公司法》第一百一十五条：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”
[13] 见《公司法》第一百一十六条：“公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。”
[14] 见《公司法》第一百四十一条第二款：“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”
[15] 优先认购权的规定见《公司法》第二章有限责任公司的设立和组织机构中第三十四条和第三章有限责任公司的股权转让中第七十一条的规定。股份有限公司章节中并没有优先认购权的规定。具体可见表3-1。
[16] 非公众股份公司的股份虽然可以自由转让，但是否需要通过特定交易场所，实务中尚存在争议，但笔者在实务中遇到过多起非公众股份公司股东转让股份的案例。
[17] 见“1.3新三板公司”中“合格投资人”的解释。
[18] IPO，Initial Public Offerings的缩写，中文简称为首次公开募股，是指一家企业或公司（股份有限公司）第一次将它的股份向公众出售（首次公开发行，是指股份公司首次向社会公众公开招股的发行方式）。