拯救资本主义

合同是资本主义的第三大组成部分。合同指买卖双方同意做某事或提供某物来换取其他东西的协议。合同是人们开展和执行交易的手段。如果财产和市场势力是资本主义的核心所在，合同则是其命脉。不过与财产和市场势力一样，合同并非从天而降。虽然可靠的声誉非常重要，但承诺不可能自动兑现，合同也不是自我执行的。任何交易制度都需要规则，来决定人们可以交易什么、什么情况构成诈骗或胁迫，以及交易方无法履行承诺时该怎么办。在民主国家，这些规则来源于立法机构、行政部门和法院。

“自由市场”和政府之争再次掩饰了下列问题，即规则是如何制定的，以及谁对规则制定的影响力最大。由于这一争论由来已久，我们无法发现并辩论存在的两大核心问题，即现行规则实际上服务于谁，以及如何改变现行规则，让它们服务于其他人。今天我们很难了解根本的规则制定过程是什么样的，因为许多交易物都是无形的，例如在互联网上播放的电视剧、债券、基金、股份等。新型技术提供的一些服务牵扯令人恼火的道德问题，例如出租子宫进行代孕。有了这些技术，世界各地的人们尽管素昧平生，却能够进行交易。这些变化引发了众多新的问题，即什么可以成为交易对象。矛盾的是，信息变得日益复杂和丰富，但这让我们更难界定诈骗或胁迫行为，或者当出现违约问题并且公平分摊损失时，更难判断谁应承担责任。这相当于打开一扇大门，让政治因素能够影响到新型合同的方方面面。

社会准则发挥着一定的作用。例如，随着医学、在线交流和交通运输领域不断进步，人们能够更容易地开展人体器官、血液、代孕或性交易活动。不过这并不意味着此类交易活动是合法的。美国禁止出售人体器官。[1]（禁止此类交易的法律可以追溯到1984年。[2]当时弗吉尼亚州一位名为H.巴里·雅各布斯的医师宣布一项计划。他将收购肾脏，且收购对象主要是愿意出售自己肾脏的穷人，然后他再转手卖给负担得起的人。这吓坏了美国公众。国会阻止了雅各布斯这一计划。其他几个国家也禁止此类交易活动。）从另一方面来讲，你可以在美国、墨西哥、泰国、乌克兰和印度出售自己的血液。[3]但你不能在加拿大和英国出售自己的血液。在美国大多数的州，妇女可以有偿出租自己的子宫（在2014年，妊娠代孕服务的市场价格为20万~30万美元）。[4]但大多数欧洲国家禁止这一有偿交易活动（英国允许向代孕母亲支付相关费用，但仅此而已）。

在1999年，瑞典宣布“卖春”不再属于非法行为，也不再将妓女视为罪犯。不过它宣布“买春”属于非法行为。瑞典警方发现，在这之后，被贩卖至瑞典的女性人数急剧减少。相比而言，在它的邻国丹麦，由于“买春”属于合法行为，有数千名妇女被贩卖到该国。

人体器官、血液、代孕或性交易活动之所以遭到禁止，是因为人们担心穷人遭到富人可耻、危险的剥削。富人很少出售自己的肾脏或血液，富家女子通常不会出租自己的子宫或者出卖肉体。研究显示，大多数娼妓出身贫寒，十几岁时就受成年男子胁迫进入这一行当。[5]弱势地位也是其中一个因素。哪怕对于合法药物，美国人也担心出现下列问题，即卖方向可能无法做出知情决定的买方出售药物。在2012年，医药巨头葛兰素史克与司法部达成和解，同意支付30亿美元的罚款，并且停止向18岁以下的儿童推销一种仅获准供成人服用的抗抑郁药物；停止将两种抗抑郁药物用于未经批准的用途，其中包括治疗性功能障碍；停止向医生提供礼物、咨询合同、演讲费，甚至是体育赛事门票，来提高处方药的销量。[6]

反映社会不同群体地位和势力情况的假定也隐藏在涉及什么可以交易和什么不可以交易的规则当中。例如，精英阶层的许多人选择服食粉末可卡因，而穷人则选择强效纯可卡因。它们不过是同一违禁毒品的两种不同形式。不过在2010年前，出售或购买强效纯可卡因的人员刑期与服食粉末可卡因人员刑期差异为100:1。这是非裔美国人因贩卖毒品这一非暴力罪行而服刑的时间和白人因暴力犯罪而服刑的时间相等的一个原因。在2010年，国会通过《公平量刑法》，将强效纯可卡因和粉末可卡因犯罪的刑期差距缩小到18:1。[7]

另一个考量因素是对社会造成的危害。尽管加拿大或欧洲大多数国家禁止买卖枪支，但美国全国步枪协会却不遗余力地确保美国民众“有权”购买速射机关枪。[8]（不过该协会没有同意向民众出售地对空导弹或原子弹。）

同样，美国禁止买卖选票的行为，不过任何人只要对竞选捐款问题稍微有所了解，就可能会对美国是否信守这一原则心存疑虑。在20世纪之前，涉及游说政府官员的合同不具备法律效力，理由是游说活动违反公共政策。[9]例如，在1874年特里斯特诉蔡尔德案中，前外交官员特里斯特声称政府欠了他的钱，并聘请蔡尔德游说国会批准还钱；等到国会最终同意了，特里斯特拒绝向蔡尔德支付酬劳。[10]蔡尔德提起诉讼。最高法院拒绝执行特里斯特和蔡尔德之间的合同，理由是此类合同将会引发腐败问题。“如果这个国家的每一家大企业为了谋取私利，雇用如此出卖自己的投机者，来推动通过一部通用法律，那么任何一位拥有道德观的正直之士都会本能地谴责深陷腐败的雇主和受雇者，以及这一不光彩的雇用行为。”[11]这一判决逻辑显然未能让68年后的最高法院信服；它裁定，企业属于第一条修正案所规定的“人”，有权在其经济能力允许的范围内尽可能多地雇用说客投机分子。[12]

诚然，如果社会明令禁止交易双方自愿达成的特定协议，那么它们仍会出现在黑市中。20世纪20年代的禁酒令就是一个臭名昭著的失败案例，就像今天的大麻禁令一样。在黑市，人们只能通过暴力或威胁实施暴力的方式来履行非法的合同，所以黑市具有内在的风险和危险（这就解释了一些人支持管制而不是全面禁止销售下列物品，即能够吸引急切的买家且对公众危害极小的物品）。

与此同时，技术不断为新型产品和服务创造机遇，这引发了有关什么可以出售的问题。契约苦役是被禁止的，但是学生以出售未来一部分收益为代价，通过提前预支来支付学费呢？[13]哄抬物价也是被禁止的，但优步司机在暴风雨天气收取为平时8倍的车费呢？[14]高频股票交易目前占到公共电子交易所交易额的一半[15]；如果交易商设计出大部分投资者无法使用到的超速通信系统，比其他所有人提前零点几秒接收到股票交易数据，并从中获利，这一做法公平吗？

政治权力在决定交易对象和交易方式方面发挥着与日俱增的作用。例如，1934年《证券交易法》禁止人们利用先于其他人获取且有可能影响股价的内幕消息进行股票交易。[16]（这部法律并没有明确做出规定，只不过法院解读认定它应禁止这一做法。）这是因为内幕人员利用机密信息进行交易时，拥有优势，能够操纵市场，确保从他们那获取到内幕消息的人员从中牟利，这是欺骗其他投资者的一种行为。多年以来，证券交易委员会委员、联邦检察官和法官进行界定，确定非法内幕交易者包括符合下列条件的投资者，即知道他本人所使用的信息来自谋求个人利益而违反保密义务的人员。[17]

不过当今世界信息几乎在瞬间传播开，并且人们只需提前零点几秒获取相关信息，就可以大赚一笔，因此监督内幕交易活动的难度很大，更别说对其进行界定了。在2014年，对冲基金公司地平面全球投资者公司利用戴尔公司员工透露的内幕消息，卖空戴尔股票，获利5400万美元。地平面全球投资者公司的共同创始人安东尼·恰森事后表示，他不知道内幕消息的来源，也不知道走漏消息者是否从中获利。[18]他还说，华尔街没有几个交易员知道内幕消息的来源。据恰森的律师表示，机密信息是“证券市场的法定货币”。不过恰森最终被证明有罪。2014年12月，上诉法院推翻了对恰森的有罪判决，裁定恰森与走漏消息者隔了太多层关系，不可能直接认识消息来源者，或者知道走漏消息者是否获得“实质性利益”作为回报。法院因此将华尔街一项非正式法律变成了正式法律，即一切取决于你认识谁。例如，如果一家公司的首席执行官向高尔夫伙伴透露有关公司下一步行动的机密信息，他的伙伴又把这一信息透露给对冲基金经理，然后这名经理利用这一机密信息大赚一笔，那么对冲基金经理的获利是完全合法的。

由于机密信息是华尔街的“法定货币”，华尔街很大一部分的收益就有可能来自下列交易，即华尔街利用普通投资者无法获取的信息进行的交易。内幕人员为了一己之利操纵市场。那国会修改法律来阻止内幕交易的可能性有多大呢？只要华尔街继续慷慨解囊，向国会议员和总统竞选捐款，那么这一可能性几乎为零。在欧洲，内幕交易属于违法行为。如果交易员知道或有理由相信特定信息还没有公布于世，那么他们不得使用这一信息。

如果经济效率是唯一的目标，那么禁止内幕交易的意义不大，像欧洲一样严格界定内幕交易也毫无意义。金融市场对所有可获取的信息的适应速度越快，无论是机密还是公开信息，市场的效率就越高。所谓的高频交易让一些交易员比其他人提前零点几秒知道资金流向。尽管高频交易会给动作迅速的交易员带来很大的优势，但它能提高市场效率。如果宽泛地界定内幕交易，禁止交易员使用并非所有交易员都可以获取的信息，那么市场将丧失效率。不过很多人认为此类系统性不平等现象非常不公平，就像在骰子中注铅一样。它们损害了小投资者对金融市场诚信的信心。这也是很多人听说内幕消息是华尔街的“法定货币”时感到不安的原因。

当内幕人员利用机密信息进行交易时，并不是只有小型交易者因此处于劣势。当员工通过公司注资的养老基金，将一部分薪水投入股市时，如果基金向他们收取高于正常收费标准的费用，然后将多收的部分以其他金融服务折扣的形式返回给公司，那么员工的利益就会受损。[19]公司没有和员工分享这一信息，这相当于利益冲突，等同于欺骗行为。不过这一做法是完全合法的。根本问题不在于自由市场是否优于政府，而在于政府官员决定了如何组织市场，以及哪个外部团体对此类决定的影响力最大。近几十年的情况是大企业、华尔街银行和富人的影响力与日俱增。

再举个例子，长期以来法律规定，如果合同一方在遭胁迫的情况下达成协议，则合同不予以执行。这一问题还涉及道德原则：协议方不得在违背自身意愿的情况下被迫做出承诺。对于在枪口下签订的合同，没有人有义务履行这一合同，法律也不会予以执行。

不过我们该如何界定“胁迫行为”呢？当大企业利用知识产权控制标准或网络平台，或聘请大批律师和说客来控制市场时，买方和卖方根本没有多少真正的选择。在这种情况下，合同具有内在的胁迫性，或者看上去是如此。今天的合同常常充斥着各种条款（条款有可能是使用小号字体），不让员工、借方和顾客拥有任何有意义的选择。尽管如此，大企业拥有足够的政治和法律影响力，能够确保这些合同得到执行。

在近几年，一项合同条款非常常见，即当员工申诉或声称公司剥夺自己的基本权利时，应交由仲裁员（经常是由公司选定）进行仲裁，并且员工必须接受仲裁结果，不得上诉到法院。[20]显然这一条款对游戏进行操纵，使之有利于将此类条款写入标准合同中的大公司。近期一项研究显示，当员工控告公司就业歧视并选择仲裁时，他们获得救济的概率为21%；当员工选择起诉到法院，则这一概率上升到50%~60%。[21]

同样，许多流行的互联网网站要求用户同意接受下列服务条款，即当出现什么差错时，用户不得（以个人或集体的名义）起诉网站所有人。在一些网站，用户直接点击鼠标，确认他们接受此类条款和条件。事实上他们从未阅读这些条款和条件，并且他们也没有其他选择，只能选择同意。其他网站则只是提供此类条款的链接，用户只要访问网站，网站就认定用户同意接受这些条款。这导致许多用户在访问网站后，发现自己放弃了本以为拥有的法律权利。例如，有消费者起诉几家宾馆和在线旅行社涉嫌共谋操纵宾馆客房价格。在法庭上，旅游城市网的律师成功地进行辩护，指出使用这一网站的用户已经“同意”不会进行起诉，因此不能参与诉讼。[22]

对于和大企业签订合同的小商家而言，此类条款甚至可以阻止它们指控大企业垄断整个行业。小商家没有或几乎没有选择，只能接受这一合同。加州奥克兰市小餐馆意大利色彩的所有人曾指控美国运通公司滥用垄断势力，对餐馆收取不合理的信用卡费率。对此，美国运通公司回应称，意大利色彩餐馆和它签署了一份合同，合同包括一条强制性仲裁条款，禁止意大利色彩餐馆提起此类诉讼[23]。这一案件一直上诉至最高法院。[24]2013年，最高法院的多数大法官（包括共和党任命的所有大法官）认同美国运通的说法。不过正如埃琳娜·卡根大法官在反对意见中写到的，最高法院的判决让小商家身陷难以摆脱的困境，而垄断大企业得以轻松脱身。“大型垄断企业可以利用自己的垄断势力，坚持要求签署合同，从而有效地剥夺了受害者所有的合法追索权。[25]”

顾客在“我同意”处画勾时，甚至有可能放弃了自己的隐私权。[26]如果你希望将个人信息存储在苹果公司的iCloud上，你必须得首先同意它的服务条款：

您自行负责您账户的保密和安全，并对您的账户发生的或通过您的账户发生的一切活动负全责……在我们运用了合理的技能并尽到适当的审慎义务的条件下，如果因您未遵守这些规则而导致您的账户未经授权而被使用，则对于由此引起的任何损失，苹果公司不承担任何责任。[27]

换句话说，如果黑客入侵iCloud，盗取了不利于你的照片，并在全世界范围散布这些照片，那就太糟糕了，但是苹果公司不会为此负责。严格来讲，你是有选择的，因为你可以不同意苹果公司的服务条款。事实上，其他所有服务也有同样的条款，因此用户没有其他选择。

此类新型合同不是由议价能力大致相当的两方经谈判达成的结果，它们是大公司造成的既成事实。大公司手握大权，能够要求用户接受合同条款。抵押贷款申请人必须签字同意接受一大堆银行条款，可能因此放弃起诉银行掠夺性贷款行为的权利，才有资格申请贷款。低收入借款人经常在不知情的情况下接受相关条款，同意如果未能按时还款，将支付两位数的费用和利息。学生申请大学生贷款时，别无选择，只得同意放弃特定的权利要求。特许经营小商家加盟前必须和母公司签署合同。合同巨细无遗地列出它们应承担的义务，方便母公司在它们轻微违约时，借机关闭商店，将特许经营权以高价转售给其他经营商。

州和联邦立法者曾一度对大企业和金融公司的合同条款进行了限制，试图保护处于劣势地位的消费者、雇员和借款人。不过在近几年，在企业和银行的政治压力之下，这些限制措施力度遭到削弱。例如，数个州的立法者允许银行提高个人贷款利息，这导致分期偿还贷款利率高达36%。[28]此举影响到数百万名低收入借款人。如果借款人申请100~500美元的发薪日预支贷款，他们必须同意在数周内还钱，并且贷款年化利率达到300%及以上，这一情况非常常见。花旗集团旗下的OneMain金融控股公司是一家办理个人贷款业务的领先贷款公司，它因为这一规定赚得盆满钵满。[29]这也解释了为什么花旗集团和其他银行不吝于资助州议会选举。北卡罗来纳州众议员瑞克·格莱兹亚反对该州提高利息限度。他向《纽约时报》表示，“根本没有必要修改法律。这是特殊利益集团为了提高利润做出的最为无耻的一个举动。”[30]

与此同时，大公司的员工通常须签约，同意接受非竞争条款。[31]此类条款禁止他们为竞争对手公司效力，这损害了员工未来就业前景。（加州和北达科他州禁止此类条款，不过个别情况除外。）如果雇主和竞争对手达成互不挖角协议，这将进一步损害员工的就业前景。例如，在2014年，一位联邦法官裁定硅谷几家高科技公司“彼此勾结”对付自己公司的员工，同意不挖走对方的工程师。[32]法院文件显示，在2005年，谷歌公司试图雇用苹果公司一批工程师，对此苹果公司首席执行官史蒂夫·乔布斯威胁说：“如果你们胆敢雇用其中任何一个人，这将意味着战争。”[33]谷歌不仅做出让步，乔布斯甚至还让谷歌解雇了一位试图雇用苹果公司员工的招聘工作人员。[34]非竞争条款和互不挖角协议的辩护者可能会说，员工和雇主拥有相等的议价权力。事实上这种情况很少见。

当大公司拥有不对称的权力，不仅能够影响到可以出售哪些商品，还能影响到决定着哪些合同有效和可执行的规则，那么无权无势的普通人毫无选择。从这个角度来讲，“自由市场”并不是自由的。它未提供任何切实可行的可替代选择。

[1] The National Organ Transplant Act of 1984, 1984 Pub.L.98-507;参阅Title III—Prohibition of Organ Purchases, sec.301.

[2] Laura Meckler,“Kidney Shortage Inspires a Radical Idea: Organ Sales,”Wall Street Journal, November 13, 2007.

[3] U.S.Food and Drug Administration, “CPG Sec.230.150 Blood Donor Classification Statement, Paid or Volunteer Donor,” U.S.Food and Drug Administration website, last updated September 18, 2014.

[4] Tamar Lewin, “Coming to U.S.for Baby, and Womb to Carry It,” New York Times, July 5, 2014.另参阅 Surrogacy Arrangements Act 1985, 1985 ch.49.

[5] 参阅Heather J.Clawson, Nicole Dutch, Amy Solomon, and Lisa Goldblatt Grace, Human Trafficking Into and Within the United States: A Review of the Literature, Office of the Assistant Secretary for Planning and Evaluation, U.S.Department of Health and Human Services website, August 2009.

[6] Office of Public Affairs, “GlaxoSmithKline to Plead Guilty and Pay $3 Billion to Resolve Fraud Allegations and Failure to Report Safety Data,” U.S.Department of Justice website, July 2, 2012.

[7] Fair Sentencing Act of 2010, Pub.L.No.111-220, 124 Stat.2372 (2010).另参阅 Gary G.Grindler, “Memorandum for All Federal Prosecutors,” U.S.Department of Justice website, August 5, 2010.

[8] Ruth Levush,“Firearms-Control Legislation and Policy: Comparative Analysis,” Law Library of Congress website, last updated September 16, 2014.另参阅 Philip Alpers, Amélie Rossetti, Daniel Salinas, and Marcus Wilson, “United States—Gun Facts, Figures and the Law,” Sydney School of Public Health, University of Sydney, GunPolicy.org website, August 20, 2014.

[9] Zephyr Teachout,Corruption in America: From Benjamin Franklin's Snuff Box to Citizens United (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2014), p.154.

[10] Trist v.Child, 88 U.S.441 (1874).

[11] Trist v.Child, 88 U.S.441 (1874). p.451.

[12] Citizens United v.Federal Election Commission, 558 U.S.310 (2010).

[13] Beth Akers,“How Income Share Agreements Could Play a Role in Higher Ed Financing,” Brookings Institution website, October 16, 2014.

[14] Joe Coscarelli,“The Uber Hangover: That Bar Tab Might Not Be the Only Thing You'll Regret in the Morning,” New York Magazine, December 27, 2013.

[15] Bart Chilton, “No Need to Demonize High- Frequency Trading,” New York Times, July 7, 2014.

[16] Securities Exchange Act of 1934, Pub.L.73-291, 48 Stat.881.

[17] “Insider Trading,” U.S.Securities and Exchange Commission website.

[18] Floyd Norris, “Loosening the Rules on Insider Trading,”New York Times, April 24, 2014.

[19] Anya Kamenetz, “Is Your 401(k) Plan Is \［sic\］ Ripping You Off ?” Chicago Tribune, July 8, 2014.

[20] “Commission on the Future of Worker-Management Relations,”ch.4, “Employment Litigation and Dispute Resolution,” U.S.Department of Labor website.

[21] Alexander Colvin,“An Empirical Study of Employment Arbitration: Case Outcomes and Processes,” Cornell University, Digital Commons@ILR website, February 2011.另参阅 David Benjamin Oppenheimer, “Verdicts Matter: An Empirical Study of California Employment Discrimination and Wrongful Discharge Jury Verdicts Reveals Low Success Rates for Women and Minorities,” U.C.Davis Law Review 37 (2003): 511-66.

[22] 欲了解服务条款协议，参阅Jeremy B.Merrill, “One-Third of Top Websites Restrict Customers' Right to Sue,” New York Times, October 23, 2014.另参阅“In re.Online Travel Company (OTC) Hotel Booking Antitrust Litigation,” Consol.Civil Action No.3:12-cv-3515-B (http://s3.amazonaws.com/ cdn.orrick.com/files/Order-re-Motion-for-Leave-to-Amend.pdf).

[23] American Express Co.et al.v.Italian Colors Restaurant et al., 570 U.S.——(2013).

[24] American Express Co.et al.v.Italian Colors Restaurant et al., 570 U.S.——(2013).

[25] American Express Co.et al.v.Italian Colors Restaurant et al., 570 U.S.——(2013).

[26] Aleecia M.McDonald and Lorrie Faith Cranor, “The Cost of Reading Privacy Policies,”I/S: A Journal of Law and Policy for the Information Society 4, no.3(2008):540-65.

[27] “iCloud Terms and Conditions,”Apple website, last revised October 20, 2014.

[28] Michael Corkery,“States Ease Interest Rate Laws That Protected Poor Borrowers,” New York Times, October 21, 2014.

[29] Michael Corkery,“States Ease Interest Rate Laws That Protected Poor Borrowers,” New York Times, October 21, 2014.

[30] Michael Corkery,“States Ease Interest Rate Laws That Protected Poor Borrowers,” New York Times, October 21, 2014.

[31] Steven Greenhouse,“Non-compete Clauses Increasingly Pop Up in Array of Jobs,” New York Times, June 8, 2014.

[32] David Streitfeld,“Court Rejects Deal on Hiring in Silicon Valley,” New York Times, August 8, 2014.

[33] David Streitfeld,“Court Rejects Deal on Hiring in Silicon Valley,” New York Times, August 8, 2014.

[34] David Streitfeld,“Court Rejects Deal on Hiring in Silicon Valley,” New York Times, August 8, 2014.