Local EPUB Text
4.奥运和法学
上一节是由经济分析的角度,阐释奥运规则的意义;这一节同样是由经济分析的角度着眼,但是阐释奥运规则和法学间的关联。
4.1 公平和正义
毫无问题,奥运规则的主要特性,是追求“公平”;公平,当然是一种特别的价值。同样的,法律的主要特性(之一),是追求“正义”;正义,自然也是亘古以来人们追求的重要价值。
公平和正义之间,至少有两点可以提出;而由奥运的规则和演变上,更可以清楚地看出这两点。首先,公平所强调的,通常主要是在过程(process),而不在结果(outcome);相形之下,正义所强调的,则往往是结果。以奥运会为例,公平是指在竞技时,彼此在起跑点上是公平的,竞赛的过程也是公平的;至于在终点,谁摘金谁夺银,并不是关注的重点。正义则不然。对于起跑点和过程,正义这个概念不直接相关;但是,对于终点的“结果”,却会评估是否合于“正义”。
其次,既然公平和正义都是价值,在追求时自然要作出价值判断,也就是要作出取舍。但是,因为公平强调过程,而正义强调结果;因此,两相对照,公平是比较中性(neutral)的概念,没有明显的道德成分。结果是否合于正义,明显地需要借助相关的价值考虑;因此,正义的道德性成分,要浓厚清晰得多。这种对比,由奥运规则和一般法律(特别是刑法),可以清楚地感受得到。
相形之下,司法体系,无论是大陆法系或英美法系,都是在操作法律——正义的量尺;那么,法官们所操的量尺,比较像奥运会三种裁判规则的哪一种呢?形式上,司法体系的裁判,和三种竞技都有共同之处。基层法院里,审理适用简易程序的案件,一位法官决定是非,像是跳高和撑杆跳;中级人民法院里,三位法官(或法官和人民陪审员)议决,好像是拳击赛;高级和最高人民法院里,合议庭由三到七人组成,又像是花式溜冰和体操的裁判。不过,形式之外,精神上,司法体系的运作方式,比较接近拳击赛——至少在中级人民法院以上的司法机关里是如此。
以中级人民法院为例,三位法官开合议庭,审理上诉案件。针对案件,三位法官陈述自己的意见;然后,如果意见一致,就是一致决议。如果有不同意见,就投票决定,以多数意见为准。这和花式溜冰以裁判的分数总和决定胜负显然不同。另外一点既明显又微妙的差别,是拳击赛里,只有两位参赛者;花式溜冰等,参加最后决赛的可能有六七位。两位拳手竞技时,裁判只要针对眼前的两人,分出相对的高下。两位拳手,就像法庭里的原告被告;裁判不是和一个抽象的尺度比较,而是在两者之间作出比较。花式溜冰等,前后有六七位竞赛者,裁判可能两两相比;但是,每一位表演过后,裁判必须以自己心中的尺度为基准,评定分数。
4.2 实质和程序
奥运的竞赛项目,有些着重“质”,有些着重“量”。量的刻度,可以透过度量衡的仪器决定;质的刻度,透过人(裁判)的判断。可是,前面已经论证,“量”是“质”的特例;质是更完整的光谱,而量是这个光谱上的一部分。
一旦对“量”的度量衡有争议,就表示涉及的是更根本的“质”的问题。这时候,既然不能在实质上(substantive element)处理,只好诉诸程序(procedural measures)。奥运对性别的处理,清楚地反映了这一点重要的体会。原先,男女染色体的结构,对绝大多数人而言,差别是明晰可辨的。可是,对于亿万人口中的极少数,包括体能和天赋迥异于常人的奥运选手,染色体的结构极其特殊。
对于这些少之又少的特例,奥委会的专家们,经过长时间尝试,希望能找出明确有效的标准,以区分当事人的性别。然而,反复尝试之后,奥委会发现徒劳无功。最后(也就是现在)的做法是组成专家委员会,由这个委员会考虑各种资料证据,再作出最终的判定。很明显,这是以“程序”的方式,处理棘手的“实质”问题。
对于法学而言,这当然有重要的启示:官司的真相未必能昭明,但是借着严谨可靠的“程序”,司法体系希望能维持法律的有效运作。
4.3 规则和工具
奥运的竞赛规则,希望使竞赛更为公平;但是,除此之外,也含有其他的考虑,虽然着重的程度有大小之分。譬如,规则可以使竞赛更为紧凑(乒乓球由一局21分,改为一局11分),对选手更为安全(拳击、跆拳、击剑等戴上护具),使观赏娱乐性更高(沙滩排球和水上芭蕾等),使参赛者范围扩大(“刀锋战士”等)。规则的调整,发挥了不同的功能,希望发挥或达成某种目标,或实现某种价值。
由此可见,在性质上,奥运规则是一种“工具”,是有功能性的内涵。就近取譬,对法律也有许多解读。“法律是艺术”“法律是国家暴力”“法律即生活”等不一而足;然而,“法律即规则”无疑是很有说服力的一种阐释。结合前面这两者,就得到对法律较完整的认知:法律即规则,规则即工具!还有,前面提到,公平和正义这两个概念,有不同的内涵,发挥了不同的作用。抽象来看,就是“概念即工具”——借着运用不同的概念,希望发挥某种作用,实现某种价值。
这三点体会——法律即规则,规则即工具;概念也是工具——要直接由法律条文(法学)归纳提炼,并不容易。然而,借着奥运规则本身和奥运规则的变迁,反而比较容易中性、客观、不带道德情操地烘托出这三点智识上的结晶。由奥运规则到法学研究,确实可以带来许多启示。