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5.更上层楼
前面几节对原则和例外的分析,还可以在方法论上进一步琢磨!
5.1 原则例外和一般理论
在传统法学理论里,可能会针对某一个部门法的条文,探讨(原则和)例外。然而,不会由法理学的角度,把原则和例外当作一个问题,作通盘、一般性的考虑。西方法律学者明言,法学界里众所周知,例外无所不在;可是,没有人会认真探究。这有点像汽车的自动窗户(automatic windows),有了最好,少了也并无不可。然而,这是一种价值判断,臧否由人。
由以上各节的讨论,至少有两点事实值得指明:第一,对于原则和例外,本文提出了理论上的解释。为这两个概念的来龙去脉、家谱身世,尝试提出完整的交代。而且,理论上的解释有一般性,不只适用某个特定的部门法,而是适用整个法律体系。
第二,关于原则和例外的理论,并不是凭空而来、绝无仅有。在建构理论时,是援用已经发展出的关于因果关系的理论。因此,一方面是现有理论的扩充和延伸,另一方面又是阐明理论之间的相通呼应。在理论的发展上,当然有正面积极的意义。
5.2 琢磨方法论
在前言里曾说明,本章是延续前面两章——《奥运规则与法学研究》《法学中的质与量》。在性质上,这三章和一般法学论著稍有差别。三章的剪裁角度,可以说是“上穷碧落下黄泉、动手动脚找材料”;也可以说是,对法学“盲人摸象”,而且已经“三摸其象”,也希望各有所得。
一言以蔽之,《奥运规则与法学研究》是以奥运会竞赛规则为参考坐标,揣摩法律的意义——法律即规则,规则即工具。《法学中的质与量》,是琢磨法律如何处理质和量的问题——面对质和量,如何设计法律这种工具!本章对原则和例外的探讨,和前面两章脉络相通——法律即规则,规则即工具,概念也是工具;如何设计和充填概念,使原则和例外能有效地发挥作用!
在更高的一个层次上,三章所依恃的分析架构,其实是一以贯之;三者都援用了经济分析的思维,而且是从成本效益的角度展开论述。和前两文相比,本文抽象的程度更高。本章把“原则”和“例外”,视为两个概念,然后加以斟酌:为这两个概念,要充填哪些内涵,才能更有效地发挥作用——概念是工具,具有功能性的内涵。对于探讨法学问题,有两点重要的启示。一方面,利用经济分析(成本效益),可以面对各个层次和各个领域的问题。一套工具,从一而终,无入而不自得。即使面对抽象的概念,也可以利用成本效益,分析要为概念充填何种内涵。另一方面,面对法学问题,最好能拉开距离,以旁观者及外人的立场,不带感情也不诉诸道德哲学地进行抽象思考和客观分析。