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4.质和量的容颜
前面两节,分别探讨了法律的性质,以及质和量的内涵。这一节里,将提出整合性的分析,阐明质和量在法学中的身影。
4.1 三部曲
既然法律可以看成是规则,而规则又涉及质和量;因此,抽象来看,希望能由诸多法律(规则)里,提炼出处理质和量的规律性。仔细琢磨,对于质和量的处理,可以由“三部曲”来体会:
第一步,以“量”的方式来处理和设定法律(规则);
第二步,利用相关“质”的概念,处理和设计规则;
第三步,利用“程序”(procedure),处理和设计规则。
这三部曲的内涵,值得作进一步、较仔细的说明。首先,借着各种度量衡,可以简单有效地处理“量”;因此,最好的情况,规则是能以“量”来表达和操作。譬如,要界定“有行为能力者”,用“心智成熟”,比不上用“十六周岁”这个“量”的尺度。其次,生活里,能用“量”来处理的事项,毕竟只有一部分。当这种尺度不可得时,退而求其次,选择次佳的方式,就是借着清晰的其他概念,来设计和界定规则。譬如,“恶性重大”的概念,比不上“社会危害性”,又比不上“明显而有立即的危险”(clear and present danger)。在漆黑满座的戏院里,扬声大叫“失火了”,是否“恶性重大”?是否带来“社会危害性”?并不明确,但几乎必然造成“明显而有立即的危险(害)”!因此,“明显而有立即的危险”,操作性较强。
最后,如果“量”的尺度不可及,清晰的其他概念又不可得,第三种设计规则的方式,就是借着某种“程序”来处理。譬如,丧失行为能力的原因之一是“心智耗弱”;可是,要界定心智耗弱,没有“数量”可以依恃,也不容易借着更多的概念。因此,往往透过“程序”,“由心理精神专业人士评估认定”。
“三部曲”的性质,有两层含义:一方面,这是对规则内涵的描述,是“实证的”(positive description),无关价值判断;另一方面,在设计规则时,可以参考遵循,因此是“规范的”(normative guidelines)。
4.2 成本效益分析
由经济分析里成本效益的架构着眼,可以更清楚地掌握三部曲的脉络。操作法律这套规则(工具),当然希望能有效地实现正义;也就是,希望能以低成本高效益的方式来运作。“杀鸡用鸡刀,屠牛用牛刃”“杀鸡儆猴,杀一儆百”,等等,反映的都是类似的观念。
三部曲的结构,就隐含由简到难的层次。第一步,能“量”则“量”,以度量衡来操作规则,这种工具的成本低效益高。如果“量”不可得,退而求其次,只好用成本较高的方式来处理,第二步“利用其他内涵清晰的概念界定‘质’”,正是如此。如果第二种方式也不可得,只好再退一步,以成本更高的方式来操作工具;利用“程序”操作规则,是不得已的做法。但是,由成本效益的角度,完全可以理解。一言以蔽之,法律这种规则(工具)运作在处理质和量时,可以由成本效益的考虑,一以贯之。
另一方面,成本效益的解读方式,可以和其他的观点作一对比,相较而益彰。譬如,刑法的罪刑均衡原则,是“有罪必罚,无罪不罚”。在观念上,罪刑均衡原则符合直觉而且有说服力。然而,具体运作时,这个原则如同一个骨架,充填这个骨架的血和肉,却杳然无踪。关键问题是何为“有罪”、何为“无罪”?根据罪刑均衡原则,几乎寸步难行。相对的,由规则/工具和质量的角度,加上成本效益的参考架构,却可以提出一个完整的理论。
再进一步,法学论述里,几乎无分轩轾地把追求正义当作终极目标。可是,前面指出:基本上,法学/法律是在处理价值冲突的问题。当正义这种价值和其他价值发生冲突时,如何取舍显然非常重要。在思维分析时,要有言之成理的论述。譬如,关于诉讼时效的规定,可以清清楚楚地看出,“事实真相”的价值和其他价值(时间拉长、搜证不易、数据容易有瑕疵、当事人记忆模糊、司法体系运作愈益困难等等)发生冲突时,当代法治社会几乎毫无例外的取舍,是让个别案件上“追求真相”的价值让位,而选择“司法体系有效运作”的价值。而且,诉讼时效的规定,是利用“量”(时间长短)这种工具!
法学宿儒波斯纳尝言:“对正义的追求,不能无视于代价。”关于法学里的质和量,可以依样画葫芦:“对于质和量的取舍,成本效益的斧凿在法学里处处可见!”