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4.一般理论
这一节里,将针对原则和例外,包括一式组合和二式组合,提出整合性的分析。分析有两个步骤:先提出一个基准点(benchmark),作为参考坐标;而后,再就近取譬,直道而论。
4.1 参考坐标:因果关系
法学里,“因果关系”(causal relationship)的重要性毋庸置疑。有罪与否,就看因果关系是否成立。如刑法学者指出:“当危害结果发生时,要使某人对该结果负责任,就必须查明他所实施的危害行为与结果之间具有因果关系。这种因果关系,是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。”在法学界,对因果关系的探讨,汗牛充栋:主要有“若非原则”(the but-for test),“可预见原则”(the foreseeable doctrine),等等。由经济分析的角度,则可以从另一个出发点切入,即把“因果关系”看成是一个概念,把这个概念看成是解决问题的工具(viewing concepts as tools);再琢磨如何设计工具,才能发挥较大的功能。也就是,要为因果关系这个概念,充填哪些内涵,才能让这个工具好使好用。
具体而言,对因果关系这个概念,经济分析归纳出以下几点体会:人们在运用各种有形的资源时,会反映成本效益的考虑;人们在运用其他抽象的概念时,自然而然地也会展现同样的特质。关于“因果关系”的阐释和运用,当然也不例外。把“因果关系”看成工具性的概念,以及由成本效益的角度分析对工具的运用,可以具体地归纳出以下几点特质。
首先,由成本效益的角度来看,处理直接的、局部的、短期的、主要的、明显的因果关系,成本较低;处理间接的、全面的、长期的、次要的、隐晦的因果关系,成本较高。因此,对于法学里的因果关系,经济分析的第一点重要体会是:因果关系的概念本身,以及操作因果关系,都有成本效益的考虑。
其次,在经济分析者的眼中,对因果关系不同的解读,就像采用了不同的游戏规则;而在取舍游戏规则时,重点往往不在于已经发生的事——也就是手上的官司。相反,重点往往在于哪一种游戏规则,会在未来诱发出比较好的行为因应、导致比较好的结果。因此,在认定眼前官司的因果关系时,法官不妨自问:以“往前看”(forward looking)的观点着眼,如何阐释因果关系较好?对于因果关系,经济分析所能添加的第二点智慧,是“往前看”的视野:在斟酌因果关系时,值得评估不同的解读对未来的影响有何差别。
最后,有些官司所涉及的因果关系太过特殊,未来再出现的几率微乎其微;这时候,显然“往前看”没有意义。所以,重点就值得回到“回头看”(backward looking),以妥善处理手上的官司为主要考虑。经济分析对因果关系的第三点启示,是关于极其特殊的事件:因为未来再出现的几率太小,现在处置的方式就有相当大的弹性,而无须受到考虑未来的限制。
4.2 援用和引申
“因果关系”是概念,而概念即工具。同样的道理,“原则”和“例外”也是概念,也可以由工具的角度琢磨。要如何雕塑这些工具(概念),有几点体会,可以依次陈述如次。
首先,原则、例外和例外的例外,这三个概念可以看成是三个标签(labels)。利用这三个标签,可以对个别案件、情境或行为分类。因此,原则和例外,是工具性的概念,具有功能性的内涵。其次,显而易见的,标签(概念)的种类愈多,分类愈精致,操作的成本就愈高。这意味着,当社会资源愈多,人们愿意承担的税赋愈重,愈能支撑精致的司法。在原始初民社会,只有粗糙的分类,通常不会容许例外,更难想象例外的例外。当刘邦入关中,约法三章:“杀人者,死;伤人及盗,抵罪!”显然,只有原则,没有例外。乱世之中,只有原始的正义,也只能负荷原始的正义!
再其次,在现代文明社会,资源相对充沛,决定原则和例外的关键所在,是“往前看”“多回合”的考虑。也就是,长远来看,容许例外(和例外的例外),能更有效地达到目标和初衷。譬如,如果只有伤害(原则)和正当防卫(例外),社会照样可以运转,太阳明天还是会由东方升起;然而,长远来看,这种分类可能会产生不当的诱因——有意挑衅,然后以正当防卫之名,对他人造成严重伤害!因此,追根究底,雕塑原则和例外的主要驱动力(driving force),还是成本效益——即长远来看,原则和例外具有哪种容颜和内涵,最能实现对正义的追求!
最后,原则、例外、例外的例外,不是凭空出现,也绝不是来自道德哲学;而是人类社会演进过程里,透过经验的累积,逐渐摸索形塑而成。原则和例外的边界和标签本身,都是处在一种缓慢变迁的轨迹上。由量变到质变,猪羊变色,例外变原则而原则变例外,所在多有。