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1.前言
这一章的主旨,是探讨法律中的“原则”(rules)和“例外”(exceptions)。在理论的探索上,这是延续前两章。这三章,都和传统的法学论文稍有差别;不是在法学传统内论述,而是由法学之外,以盲人摸象式的途径,希望对法学能有一得之愚。三章的关联,将在下面的论述中依次阐明。
本章的动机,有两个方面:首先,对法学稍有了解的人都清楚,法律中常有原则和例外之分;而且,在某些情形里,还有“例外中的例外”。譬如,一个人要对自己的行为负责,这是原则;未成年人无须对自己的行为负责,这是例外;可是,在未成年生活经验范围里的行为,还是要负责,这是例外的例外。又譬如,一个人伤害其他人是犯法,这是原则;可是,正当防卫而伤人无罪,这是例外;然而,防卫过当还是犯法,这是例外的例外。因此,对于原则和例外,可以试着作有系统的分析;希望掌握其中隐藏的“规律性”,归纳提炼出“原则和例外的一般理论”(A general theory of rules and exceptions)。无论在理论和实务上,乃至于对法学教育,这都是有意义的尝试。
其次,在个别的司法案件里,往往同时涉及好几个法律概念或法原则(legal doctrines);如果最后是以A概念/法原则为主、放弃了B、C概念/法原则,就可以解释为,在这个案件里,以A为原则,而以B、C为例外;或者解释为,一般情形下,以B、C为原则,但这个案件中适用A为例外。也就是说,抽象地来看,法律是处理彼此冲突的价值之间、取舍的问题。如何在众多法原则(概念)之间扬此抑彼,显然不能只诉诸直觉或想当然的判断。如果能建构某种理论,作为取舍法原则(概念)的依据,不但能增加法学思维的深度,还能增添法学论述/司法运作的说服力。
因此,本章所探讨的原则和例外,有两个层次:第一种,是某个法律条文或观念的原则和例外;第二种,是在不同的法学概念之间,取舍时所依恃的论述。在性质上,属于法理学的范围,所采用的分析工具,主要是社会科学,特别是经济学的分析架构。