Local EPUB Text
第十八节 CFIUS：中国买家，你不用忍气吞声
想去美国收购资产的中国买家见到CFIUS这几个字或许都不禁要皱一下眉头——假如还不至于打个寒战的话。CFIUS是美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the US）的简称。近年来，伴随中国赴美投资的持续升温，自2012年起，中国已经超过英国成为向CFIUS提出审查申报最多的国家。而在美国的主要贸易伙伴国中，中国又是唯一一个不属于美国盟国的国家，因此，中国赴美投资项目受到CFIUS的特别“关照”，包括金沙江创投收购飞利浦旗下Lumiled股权在内的一系列有名的收购交易都由于CFIUS的介入而受阻
[1]
。
不过，美国毕竟是一个法治国家，去那里投资的外国企业——包括中国买家——同样受到美国宪法和行政法规的保护。尽管CFIUS是直属于美国总统的高规格机构，但在拥有200多年宪政与法治传统的美国，没有一个政府部门可以凌驾于法律之上，成为法治的化外之地。因此，对于CFIUS的“关照”，中国买家没有必要一味忍气吞声，完全可以举起法律的武器维护自身权益。其实，将CFIUS史无前例地告上法庭，又史无前例地迫使CFIUS与之达成和解的正是两位中国买家。
CFIUS的来龙去脉
CFIUS最初是由福特总统于1975年通过一项行政命令成立的跨部门委员会，其成员包括美国国务卿、财政部长、国防部长、商务部长、司法部长、贸易代表、经济顾问委员会主席和管理与预算办公室主任等，由财政部长担任CFIUS主席。尽管成员的级别很高，但成立之初CFIUS并没有多少实权，只不过是一个监控外国投资和协调联邦政府政策的机构
[2]
。实际上，在成立之后的最初五年内，CFIUS仅开过10次会，而且在这些会上，CFIUS的成员们也不知道究竟该对外国投资采取什么样的政治或者经济措施
[3]
。
这种情况在1980年代末期出现了变化。这一时期，日本对美国的投资急剧增加，如同今天的中国买家一样，当年日本买家大举购买美国资产的行动引起了美国国会的不安。尤其是1987年日本富士通公司购买半导体企业Fairchild Semiconductor Co.的交易直接招致美国国防部和商务部的反对，最终富士通被迫放弃了这项收购
[4]
。但这仍然引发了里根总统和美国国会的高度关注，1988年美国国会对1950年的《国防生产法》（Defense Production Act of 1950）作出修正，加入了Exon-Florio条款，并得到里根总统批准。
Exon-Florio条款授权总统针对外国主体“合并、收购、接收”参与美国州际贸易的公司的交易，“调查、确定其对国家安全的影响”；如果“总统相信有可靠证据表明取得美国公司控制权的外国势力可能采取损害美国国家安全的行动，则有权中断或禁止”这样的并购交易。CFIUS作为直属于总统的顾问机构，也取得了向总统建议中断或禁止外国投资交易的权力。不过，这个条款并没有对“国家安全”作出具体定义，而只是笼统提及“国防所需的国内生产”、“影响美国确保国家安全所需的能力”作为涉及“国家安全”的例子。
2007年，美国国会又通过了《外国投资与国家安全法》（Foreign Investment and National Security Act，简称FINSA），这一法案让“国家安全”的范围明确涵盖“重要基础设施”，“包括主要能源资产”以及“美国拥有的关键性技术”。此外，FINSA还特别要求CFIUS审查涉及外国政府控制美国重要基础设施的交易，于是，中国国有企业参与的收购交易就成为了CFIUS尤其敏感的审查对象
[5]
。根据现行规则，CFIUS管辖的交易（covered transactions）包括“任何外国主体实施的、可能引起该主体取得对参与美国州际贸易的企业的控制权的合并、收购和接收”。而“控制”指的是直接或间接拥有“指挥、决定相关主体重要事务”的权力，包括成为拥有决策控制权的少数股东
[6]
。
有趣的是，CFIUS的审查采取的是自愿申报的原则，也就是说并购交易双方可以在交易开始之前，或者交易完成后自愿向CFIUS提出审查申报，只有5%的在美外国投资项目会主动提出CFIUS申报。当然，假如交易当事人没有主动申报，CFIUS也可以要求相关交易方提出申报。从2008到2014年间，CFIUS总共收到782项审查申报
[7]
。在正式申报之前，外国投资人与CFIUS有7～14天的沟通交流期，以确保申报满足要求。待申报完成后，CFIUS有30天时间对申报的交易进行审查，大部分的被审查的交易都会在这30天之内得到CFIUS批准。如果CFIUS认为有关交易需要进一步深入调查，那么，在前述30天期限结束后，它有45天的时间展开这样的调查。如果届时CFIUS还不能作出决定，则需将审查的交易移交美国总统，由总统于15日内最终决定是否批准这一交易。
Ralls公司勇斗CFIUS
FINSA规定：除涉及“司法程序”之外，CFIUS审查的信息均属保密，并且，“总统的认定”不受司法审查。于是，长期以来CFIUS的审查过程被认为是个“法律黑洞”，直到2014年这个黑洞才第一次被射入了光亮。
Ralls是三一集团的一家关联公司，设立于美国特拉华州，其实际控制人是两位中国公民段大卫（音译）和吴家凌（音译）。2012年3月Ralls收购了同为特拉华公司的Terna Energy旗下四家位于俄勒冈州的风能发电场。在开始这项收购交易之前，Ralls公司已经得到美国联邦航空管理局（FAA）及美国国防部的批准，因此，交易双方事前没有向CFIUS提出申报。但是，在交易实施之后不久，美国海军认为四家风能发电场之一位于航空管制区之内。
于是，Ralls与Terna于2012年6月28日向CFIUS提出了审查申报。2012年7月和8月，CFIUS两次发出指令认为Ralls与Terna的交易的确危及国家安全，并要求Ralls立即停止在风能发电场进行的建设项目。2012年9月28日，奥巴马总统发布命令禁止此项交易，要求Ralls公司于90天内剥离其在这4家风能发电场中拥有的权益，并移除所有已在场内安装的设施。然而，总统的命令既没有说明其决定所依据的证据，也没有解释此项交易究竟如何危及国家安全。
2012年9月12日，在由美国前助理司法部长Viet Dinh创立的专事宪法、行政法诉讼业务的华盛顿著名律所Bancroft的代理下，Ralls公司将CFIUS并最终将奥巴马总统告上了法庭，这在CFIUS成立近40年的历史上还是头一次（Ralls Corp.v.CFIUS ）。Ralls提出多项指控，其中最重要的一项是认为CFIUS及美国总统的行政命令强行要求其剥离已经购得的资产，而这些命令的决策过程完全不具有透明性，因而违反了美国宪法第五修正案禁止政府非经正当程序（due process）剥夺私人财产的规定。
初审受理此案的哥伦比亚特区联邦地方法院认为：尽管总统有关批准或者禁止外国投资的实体性决定具有终局性，不受司法审查，但作出这一决定的过程是否符合正当程序仍然需要受到司法审查。 然而，地方法院又指出：由于Ralls公司明知在购买资产之前没有向CFIUS作出申报，因此自愿承担了其购买的资产嗣后被剥夺的风险，换言之，Ralls放弃了让自身财产接受宪法第五修正案保护的权利。最终，初审法院判决Ralls公司败诉。
一审判决之后，Ralls公司又向哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院提起上诉，2014年7月15日，上诉法院作出判决支持了Ralls的诉讼请求。上诉法院认为：Ralls购得4家风能发电场100%的股权，已经在州法上取得财产权，假如没有联邦法规的限制，这些财产权足以得到宪法的保护。此外，Ralls公司没有事先向CFIUS作出申报也不表明其放弃了让财产权接受宪法保护的权利，因为行政法规明确表示相关交易的当事方既可以在交易实施之前，也可以在交易完成之后寻求CFIUS批准。
接着，上诉法院又遵循Mathews v.Eldridge 案判决确立的平衡原则，考虑了政府行为影响到的私人利益，错误剥夺私人利益的风险及增加程序性保护对降低这种风险的作用，以及政府的利益三个方面，籍以确定“何为正当程序”。据此，上诉法院认定Ralls公司享有在三方面得到正当程序保护的权利：（1）得到政府行动的通知；（2）审阅总统决策依据的不属于保密信息的证据材料；（3）对这些证据材料作出回应。
在上诉法院作出判决后，CFIUS向Ralls公司移交了长达3487页的非保密证据。最终，2015年11月4日，CFIUS破天荒地与Ralls公司达成和解。和解的具体内容虽不公开，但据报道，Ralls公司得以向其自行挑选的买家出售涉案的4家风能发电场
[8]
。这一结果尽管没能让Ralls公司留住4家风能发电场，却让她享受了转卖可以带来的溢价。从法律角度看，这也是Ralls作为资产所有人实现其财产权利的一种方式，与原先剥夺其财产权利的总统令相比可谓截然不同。
Ralls公司与CFIUS争讼的故事生动地说明了一个道理，那就是中国投资人进行跨境投资要懂得入乡随俗，充分利用当地的资源，努力维护自身利益。而要做到这一点，中国买家也必须信任和尊重投资地的专业人士，以便调动他们的专业知识和技能实现自己的投资目的。Ralls 判决之后，中国投资人应当认识到，在应对CFIUS的策略方面，除了消极地剥离资产或者避让交易之外，还可以考虑举起法律的武器，和CFIUS一争高下。可以说，Ralls判决只是给CFIUS审查这个“法律的黑洞”开启了第一道裂缝，而绝没有终极外国投资者在美国法律之下可以得到的所有权利保护。
最后，Ralls的故事也再次展现出美国宪政与法治的风貌——一切机构和个人都在宪法与法治的保护与制约之下，哪怕一个外国的私人企业同样可以把美国总统告上法庭，并且迫使他收回成命。
[1] Li，Investing near the National Security Black Hole，Berkeley Business Law Review 2017.
[2] Li，Investing near the National Security Black Hole，Berkeley Business Law Review 2017.
[3] Wang，Ralls Corp. v. CFIUS：A New Look at Foreign Direct Investment in the US，Columbia Journal of Transnational Law Bulletin 2016.
[4] Wang，Ralls Corp. v. CFIUS：A New Look at Foreign Direct Investment in the US，Columbia Journal of Transnational Law Bulletin 2016.
[5] Li，Investing near the National Security Black Hole，Berkeley Business Law Review 2016.
[6] Wang，Ralls Corp. v. CFIUS：A New Look at Foreign Direct Investment in the US，Columbia Journal of Transnational Law Bulletin 2016.
[7] Li，Investing near the National Security Black Hole，Berkeley Business Law Review 2017.
[8] Dockery，Chinese Company Will Sell Wind Farm Assets in CFIUS Settlement，Wall Street Journal Nov. 4，2015.