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第三十二节 百度要是违了法，股东又能做些啥？
2016年年初，百度卖贴吧，以及后续遭36家公益组织举报发布假广告，涉嫌违反《广告法》《医疗广告管理办法》的事件在网上持续发酵。作为一家上市公司，百度的一系列争议行为不仅牵扯到行政违法（乃至刑事犯罪），也同样事关公司治理。那么，行为不端的公司对股东可能负有怎样的责任呢？
尽管针对百度将贴吧卖给不良人士是否违法，知乎上的回应见仁见智，不过，国家网信办似乎已经认定百度实施了违法行为。根据新华网的报道，网信办针对百度贴吧存在“违法违规”信息等问题，约谈了百度负责人。而且，网信办负责人已经要求相关部门“依法依规对百度予以处罚”。那么，假使百度违了法，它的股东们又能做些什么呢？以下，我们不妨参酌一下美国的经验。
经董事会同意
我们要分析的第一种情形是百度董事会知悉并同意违法出售贴吧和投放广告的行为。通常情况下，出售公司资产——只要未达到出售全部或者“实质上全部”（substantially all）资产的程度——是董事会的固有权力，属于日常经营决策的一部分（签约投放广告就更是如此）。因此，董事会的这些决定无论在股东看来多么糟糕，董事们都无须为此承担法律责任。法官们认为：在如何经营公司方面，他们并不比董事更加高明。因此，董事们经营决策的优劣原则上不受司法审查，这就是公司法上的“商业判断规则”（business judgment rule ）。
不过，董事们要想受到商业判断规则的保护，在其作出决策的时候就必须恪守诚信（good faith），并且充分掌握决策所需的信息（on informed basis）。假如股东们能够证明董事违反了这两条，商业判断规则便不再是董事的保护伞——尤其当法院认为董事们有违诚信的时候。那么，什么是董事们必须恪守的诚信义务呢？在著名的也是极富戏剧性的迪斯尼股东派生诉讼判决（In re Walt Disney Shareholder Derivative Litigation ）中，特拉华州最高法院认定：诚信义务包括董事“按照纯正的忠诚，以及为公司及其股东竭诚奉献的标准，而需实施的一切行动”。同时，该判决列举出三种董事违反诚信义务的情况，其中之一就是“故意违反现行的实定法律”。
非但美国最为重要的特拉华州公司法采用了上述标准，纽约州的公司法也持类似立场。在适用纽约州法律的Miller v.AT&T 一案中，美国联邦第三巡回区上诉法院明确表示：商业判断规则不保护董事的违法行为，“纵然这样的行为完全是为了公司的利益着想”。因此，假如百度涉及的违法行为确实经过董事会同意或者默许，那么，百度的董事们就有可能实施了有违诚信的商业决策。而违背诚信其实是违反了董事忠慎义务（fiduciary duty）中包含的“忠诚”义务（duty of loyalty，Stone v.Ritter ）。于是，股东可以提起诉讼，要求董事赔偿损失，或者要求撤销董事会作出的商业决策。
未经董事会同意
我们再来看另一种情形，那就是百度的违法行为纯属执行管理层，或其基层员工所为，并未得到董事会的同意。这种情况下，董事本身并没有蓄意违法的行径，因此，股东们不能直接以此追究董事们的责任。不过，此时，百度董事会可能违反另一项义务——监督（oversight）义务，即董事会监督执行管理层和各级员工在业务活动中遵守法律法规的义务。与常见的股东主张董事会行事不当的案件不同，主张董事会违反监督义务的股东，实际上是在指责董事们的不作为。
当然，要董事会监督管理层乃至员工的各项具体业务活动，以保证不出现违法情况，若非完全不可能，至少也是成本巨大。因此，在确立董事监督义务的特拉华州判例（In re Caremark International Inc.Derivative Litigation ）中，法院只要求董事会确保在公司中建立起能向其准确传递信息的汇报渠道，以便董事会根据这些信息作出经营决策。至于具体建立一套什么样的信息传递与汇报渠道，则仍然属于董事会的商业判断，在很大程度上取决于成本－收益比较。
说来也巧，Caremark 一案涉及的也是与百度卖贴吧类似的医疗领域的违法行为，这恐怕与此领域受到严格监管有关。Caremark 是一家提供医疗保健服务的企业。美国的联邦法律禁止此类企业通过向医生支付回扣的方式，利诱医生们为其介绍病人。于是，Caremark 的管理层与业务人员就以咨询服务费，或者研究基金的名义，变相向医生支付回扣。结果引来了执法机构的调查与指控。
针对Caremark 董事会未能采取有效措施，及时掌握其员工的违法行径，特拉华州衡平法院（Delaware Court of Chancery）的首席法官Allen指出：“董事的义务包括基于董事会自身的诚信判断，努力确保公司建立一套充分的信息传递与汇报机制”。而全然不作这种努力，则可能表示董事会彻底、系统地放弃了自己的监督义务，进而表明董事会的行为有违诚信。根据Caremark 案的标准，股东在两种情况下可以追究董事违反监督义务的责任。一是董事会未能建立任何信息传递或者汇报监控机制；二是虽然有这样的机制，董事会却让其形同虚设，未能借此实施监督。Caremark 案本身涉及的主要是前一情形。
而2013年特拉华衡平法院判决的另一起案件则涉及后一种情形。这一案件的被告是一家中国在美借壳上市的公司——艾瑞泰克（China Agritech）。艾瑞泰克的股东起诉认为该公司实施了一系列虚假交易，而董事会却对此视而不见，所谓的内部监控机制形同虚设。譬如，该公司虽然设有审计委员会，却在两年之中从来没有开过会。公司提交给SEC和中国监管机构的利润报告大相径庭。该公司聘请的外部审计机构——安永会计师事务所——向公司致函表示公司的财务报告严重失实，管理层没有及时采取纠正措施，并且，安永因而辞职。根据这些事实，特拉华法院认定艾瑞泰克的董事会涉嫌违反其监督义务（In re China Agritech Shareholder Derivative Litigation ）。
不过，对于认定董事违反监督义务，特拉华州法院的态度通常比较谨慎。如果不涉及公司管理层和员工的违法或者欺诈行为，法院一般不会轻易追究董事未尽监督义务之责。例如，在花旗银行股东针对董事会未采取足够风险控制措施，造成公司在金融危机中巨额损失的诉讼（In re Citigroup Inc.Shareholder Derivative Litigation ）中，法院表示：“仅凭公司追求商业风险并受到损失这一事实，不足以证明董事会具有不端行为——即便损失是灾难性的”。所以，公司没有对所谓的市场风险警示信息采取措施，并不代表董事们违反了监督义务。就实质而言，特拉华法院追究董事监督责任的依据仍然是其未按诚信原则行事，根本放弃了对下属违法、欺诈行为的掌控。因此，违反监督义务依旧是董事违反诚信义务（最终是违反忠慎义务）的一种表现。
那么，百度对于投放虚假广告，以及贴吧存在的大量虚假信息，此前有没有建立合理机制，令这些涉嫌违法的行为信息得以传递给董事会呢？对此，百度在2016年1月16日的声明中没有任何说明。不过，从其提出的启动“小门神”计划和“全民举报”计划的整改措施来看，似乎表明在此之前，即便百度的一线员工也缺乏有效机制侦测掌握虚假信息。倘真如此，就遑论让这些信息上达董事会了。
至于董事会是否违反了监督义务，恐怕最终的症结在于百度的董事们如果秉持诚实信用的宗旨，是否会认为应当对在其网站发布虚假信息的行为进行侦测和管控。如果答案是肯定的，而百度恰恰又没有这样做，那么，它的董事们就有可能违反了自己的义务。不过，无论如何，百度的董事们都不必为此而担心。因为作为一家注册于开曼群岛的公司，特拉华州法律加给公司董事的种种忠慎义务基本都不适用
[1]
。所以，只有那些像艾瑞泰克一样不幸借了个特拉华公司的壳登陆美国股市的公司，他们的董事才需要关心一下特拉华法律对董事行为的约束。
公司的社会责任
抛却明显的违法犯罪行为，公司究竟是否应该在道义上自律，维护社会公益，不做有损公众福祉的事呢？这个问题在公司治理领域被称作“公司的社会责任”（corporate social responsibility）问题。对于这个问题，最具影响力的回答大概是诺贝尔奖得主弗里德曼（Milton Friedman）的那句名言：“公司唯一的社会责任就是挣钱”
[2]
。而美国法律对于公司社会责任问题，基本也体现了类似的思想。在著名的Dodge v.Ford Motor Co. 一案中，法院明确宣示：“组建与经营商事公司的基本目的是为股东追求利润”。因此，董事会在决策公司事务时，无权将有利于股东以外的其他主体当作主要目的。
然而，另一方面，只要董事会有理由相信增进社会公益的行为符合股东的最佳利益，法院就不会推翻董事会的这些决定，而是允许其受到商业判断规则的保护（Shlensky v.Wrigley ）。因此，当代大量出现的公司慈善行为并不被视为违反董事的忠慎义务，相反，很多州都立法授权公司进行慈善捐赠。至于慈善捐赠以外更加广泛的社会公益行为——环境保护、消除歧视等——究竟是有利于股东，还是体现了董事们满足个人理念的代理人成本？金融学和公司治理的文献中对此众说纷纭。不过，近来似乎有越来越多的研究支持公司承担社会责任有利于股东利益
[3]
。而且，积极承担社会责任的公司似乎也不是那些代理人成本问题特别严重的公司
[4]
。
倘若有关公司社会责任的研究果然找到了股东利益与社会公益可以并行不悖的证据，那么，恐怕公司法的规则也将被改写。无论如何，在涉及生命健康安全的医疗保健领域，立法者无疑有责任加强监管，维护公众利益。而无视这些公益性法律的公司，非但僭越了法律的红线，也罔顾了对股东们的义务。
[1] 参见第五章第二十二节。
[2] Friedman，The Social Responsibility of Business Is to Increase Its Profits，New York Times Magazine 1970.
[3] Deng et al. Corporate Social Responsibility and Stakeholder Value Maximization：Evidence from Mergers，Journal of Financial Economics 2013; Dimson et al.，Active Ownership，Review of Financial Studies 2016.
[4] Ferrell et al.，Socially Responsible Firms，Journal of Financial Economics 2016.