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一、公法与私法
现代法律理论和法律实践中的最重要区别之一就是“公”法与“私”法之别。2但是,这一区别的确切标准仍然众说纷纭、莫衷一是。
(a)从社会学观点来看,公法可以定义如下:对以国家(Staatsanstalt)为取向的行为进行调整的规范之总和,就是说,这种行为所涉及的活动乃是为了维护、发展和直接追求国家的目标,而这些目标本身是因法律的制定或者因达成共识而有效。相应地,私法就可以定义为由国家颁布的,对并非受国家主导的行为进行调整的规范之总和。这种定义相当非技术性,因而难以适用。但它看来又是任何试图对法律这两大分支加以区分的基础。
(b)上述区分往往与另一区分相交叉。可以认为,公法就等于是“规章制度”(reglementations)的总和,就是说,这些规范仅仅对国家官员说明了他们的职责,但不同于所谓“权利主张规范”,它们并没有确立任何个人“权利”。不过,我们应当正确理解这种区别,因为公法规范也能确立个人权利,比如法律规定的总统选举中的投票权,这样的法律也属于公法领域。
但是今天,这种属于个人的“公权利”并不被认为是与财产权具有同样意义的既得权利,在立法者本身看来,后者原则上是神圣不可侵犯的。从法律观点来看,个人的公权利涉及的行为,仅限于个人作为国家的代理人为了专门界定的目的而从事活动的那些范围。因此,尽管它们形式上表现为一些权利,但仍可以被看作“规章制度”的另一种“反映”,而不是“权利主张规范”的结果。此外,法律制度中存在的以及属于私法的一切权利主张,也绝不像以往被定义的那样统统都是既得权利。3
的确,即使在任何特定时代都会得到正式承认的所有权的那些附带条件,都有可能被看作仅仅是一种法律秩序的反映。事实上,一项特定权利是否“既得”,常常只是意味着它应当或不应当被无偿剥夺。因此可以断言,所有的公法从法律意义上说都不过是规章制度,但不能断言规章制度绝对都属于公法领域。然而,即使是这样一个定义也很难说恰如其分,因为在某些法律制度中,统治权本身就被认为是属于君主的家产制权利,而在另一些法律制度中,某些属于公民的宪法权利可能会被认为是不可剥夺的,因而是既得的权利。
(c)最后,私法之不同于公法,一如协调之法有别于服从之法。因此,私法涉及的是这样一些法律事务:若干当事人彼此相向时,是由法律对他们进行协调,并由立法机关、司法部门或由当事各方自行通过合法交易“适当”确定他们彼此的合法行为界限。但在公法领域,大权在握者就有权对根据规范的法定意义而隶属于他的人们发布命令。然而,并不是国家的任何职能人员都拥有发布命令的权威,受公法调整的国家机关也并非任何活动都是在发布命令。而且,对政府各个机构——同级权力机关——之间关系的调整,也属于公法领域。此外,公法领域不仅包括国家机关和它们的服从者之间的关系,而且还应包括服从者创设并控制国家机关的那些活动。一旦承认了这一点,此处讨论的定义就会把我们带回到上面提出的定义,即并不是对行使权威的权力进行的任何调整,以及对行使权威者与服从权威者之间关系进行的任何调整,都属于公法领域的问题。例如,一个雇主行使的权力显然就应排除在外,因为那种权力产生于具有平等法律地位的若干当事人之间的契约。还有,家长的权威也将被纳入私法领域,原因仅仅在于,公法只是涉及既定法律制度中旨在维护国家存续、实现国家首要关心的目标的那些活动。当然,什么是国家应当关心的特定目标这一问题,答案至今还是人言人殊。最后,某些公共活动可能会被有目的地以如下方式加以调整:使在同一事务上赋予个人的权利和授予国家机构的权力相互依存和竞争。
我们已经看到,对公法和私法领域的划界至今还没有完全摆脱困境,这样的界限在过去甚至更不清晰,有时则根本不进行这样的区分。当所有法律,所有管辖权,特别是所有行使权威的权力成为个人的特权,尤其是成为国家首脑的“独有权利”时,就会出现这种情况。此时,审判的权威、要求某人服兵役或要求在其他方面服从的权威,就是一种既定的权利,其状恰如使用某块土地的权威,而且亦如后者一样能够构成转让或继承的对象。在这种“家产制”条件下,政治权威并不是组织为一种强制性联合体(Anstalt),而是体现在各个权力持有者或要求持有权力者在他们之间通过具体协议达成的具体组合(Vergesellschaftung)与妥协之中。这种政治权威在本质上与家长、领主或奴隶主的权威并无不同。这种事态从来没有作为一种完整的制度存在过,但如果它的确存在过,此时,我们从法律角度描述为属于“公法”领域的一切,都会成为各个权力持有者的私人权利对象;就此而论,它们与私法的“权利”也就毫无二致了。