Local EPUB Text
五、侵权与犯罪
诉讼就意味着被告犯下了某种过错，而不是仅仅存在着客观上被认为非法的事态，这种观念也对实体法产生了深刻影响。最初，所有的“债”毫无例外都是产生于侵权行为（ex delicto）的债；因此，正如我们将要看到的22，契约债（contractual obligation）一开始就被认为是产生于侵权行为。在中世纪末期的英格兰，契约诉讼正式与推定的侵权行为联系了起来。23因债务人死亡而致债务撤销，既是由于这种认识，也是由于根本不存在“继承法”的观念。24正如我们将要看到的25，继承人对于契约债务（contractual debt）的责任；乃是随着错误行为的连带责任而与各种不同结果一起发展起来的，开始是家属，后来则是家族同类成员或者上下级权力关系的参与者。即使保护诚实买主的原则，这一据称是现代商业不可或缺的原则，26也是起源于一个古老观念——所谓侵权诉讼，无非就是针对盗贼及其同伙的诉讼。只是到了后来，随着契约诉讼的发展以及“不动产”和“动产”诉讼出现区别，这一古老规则在不同的法律制度中才出现了歧异发展。于是，所有者针对任何占有者（rei vindicatio）的诉讼27，在古代罗马法28、在英格兰法29以及在印度法30中便逐渐取代了它的位置，而相对于中国法来说，甚至连印度法都已达到了相当高的理性化程度。再往后，对诚实买主的保护在市场条件下再度盛行起来，这在英格兰法31与印度法律32中显而易见，它们的理性基础就是为商业活动提供安全保障。与日耳曼法律相比，英格兰法和罗马法对诚实买主缺少普遍保护，则是商业利益对千差万别的实体法制度之适应能力的又一例证。另外，这也说明了法律的发展所特有的高度独立性。也许，法定债（legal obligation）这个不法侵害行为概念可以在malo ordine tenes33这一表述中看到又一范例，它出现在法兰克人的土地补偿诉讼中，尽管对这个短语的准确解释至今仍无定论。
然而，在这样一些法律制度中，比如罗马人的双边Vindicatio（主张物权之诉），希腊人的diadikasia34，或者日耳曼人的土地之诉，极有可能是完全不同的观念在发挥作用。35所有这些诉讼都可以使人断定，它们最初是被看作actiones de recursu（回归之诉），即为了确定某人在某个共同体中的正式成员资格提起的诉讼，而这种资格是以对某块土地的所有权为基础的。36至关重要的是，fundus（田产）就意味着“成员资格”，κλῆροѕ（份额）就是“成员的份额”。另外，对不法侵权进行常规的官方起诉，最初也像由官方执行判决一样是不存在的。在household（家政）内部，惩戒措施乃是出自家长对其household（家族）的权威。亲属成员之间的纠纷由长老裁决。但在所有这些情况下，决定是否给予惩罚，如果给予惩罚将采取什么形式或者惩罚到什么程度，则是一个完全自由裁量的事情，因为那里并不存在“刑法”。刑法的原始形式是在household（家政）的边界之外，特别是在个人行为危及邻里、亲属或政治联合体的所有成员这种状况下发展起来的。出现这种状况可能是两种不当行为所致：宗教上的渎神或者军事上的抗命。如果冒犯了某种神秘的规矩，比如某种禁忌，从而招致魔力、精灵或者神明的愤怒，就可能使整个群体陷入危殆之中，其恶果不仅会降临到渎神（或犯罪）者自身，而且会降临到他生存于其中的整个共同体。在巫师或祭司的鼓动下，共同体成员会宣布被指控者不受保护，甚至以私刑将其处死，比如犹太人当中用石头砸死的刑罚。他们也可能进行赎罪式的宗教审判。因此，渎神行为乃是所谓“群体内部惩罚”，而不是“群体之间报复”的主要根源。这种惩罚的第二个根源是政治上的，或者最初是军事上的。无论何人，如果因背叛或胆怯而危及到集体作战力量的安全，或者在作战开始后拒绝服从命令，那就肯定会招来首领或军队的惩罚性反应。37当然，尽管某人在军事上的恶劣行为必须首先被认定为事实确凿，但是查证这种事实的程序其实非常粗陋。