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七、法律实证主义和法律职业
维护现行法律制度的职业责任似乎把法律实践者普遍划进了“保守”势力的行列。事实也的确如此，这里包含着双重意义：不仅对以“社会”理想的名义“自下而上”提出的，而且还有对以家长制权力或者福利政策的名义“自上而下”提出的实质性假设所带来的压力，法律实践者都倾向于保持冷静。当然，不应认为这个说法无条件地反映了全部实情。充当贫困阶层的代表以及鼓吹法律面前的形式平等，特别适合律师的角色，因为他与当事人有着直接联系，也因为他还要作为平民去谋生，所以社会地位飘忽不定。这就是律师——总的来说是法律人——在意大利市镇的人民运动，在现代的所有资产阶级革命以及在社会主义政党中扮演了主导角色的原因。它也可以说明为什么在法国、意大利或美国这样纯粹的民主国家中，律师作为法律行业的职业技术专家，作为法律显贵，作为当事人的信托人，会有着从政的天然抱负。
在某些条件下，出于意识形态原因或者出于身份群体休戚与共的考虑，有时则是出于经济原因，法官们也会坚决反对家长制权力。对于他们来说，使所有外在的权利义务具有稳固而规律的确定性，显然具有重大意义，追求这种确定性是有价值的。他们思想中的这种“资产阶级”成分便决定了他们在限制威权主义家长式专横及裙带关系的政治冲突中的态度。
一旦社会秩序划定了“规则界限”，法律职业究竟是站在威权主义权力还是反威权主义权力一边，那就要取决于是仅仅更看重“秩序”还是更看重为个人提供保障与安全这个意义上的“自由”。用拉德布鲁赫（Radbruch）的术语来说，这种选择要取决于法律被更多地认为是“管制”还是被当作“权利”的来源。25但是，完全撇开这种对立不谈，也还有一个前面业已提到的在形式的与实质的法律理想之间的选择，后一种理想在某些经济条件下的强有力复兴会同时出现在社会等级的上层与下层当中，从而削弱法律人本身的反对派倾向。后面我们将会讨论专断权力是采用什么技术手段来克服司法系统的反抗的。26在导致法律人态度发生变化的一般意识形态因素中，对自然法的信仰不复存在这一因素发挥了关键作用。如果说当今的法律职业表现出了与各种权力集团之间典型的意识形态亲和性，那么法律从业者往往会站在“秩序”一边，这在实际上就意味着支持恰好在这个特定时期占据优势地位的“合法的”威权主义政治权力。在这方面，总的来说，他们不同于英法革命时期以及启蒙运动时期的法律人，也不同于那些不得不在家产制专制制度框架内活动或者跻身于［德国19世纪］议会团体、市政委员会乃至19世纪60年代普鲁士“巡回法官议会”27的法律人。
注 释
1 《法国民法典》颁布于1804年3月21日，名为Code Civil des Francais。1807年改名为《拿破仑法典》，拿破仑政权垮台后于1816年恢复了原名。在拿破仑三世统治时期（1852—1870）又恢复了与拿破仑的关联。虽然拿破仑是《法典》制定过程的主要推动力和积极参与者，但早在拿破仑时代之前法国人就已经要求并开始了法典编纂。即使在1789年革命之前，地方法律的多样性就已被认为是个大麻烦，它们的不完善性也被看作法律不确定性的一个根源，因此三级会议曾提出请愿要求统一法律。法国大理院的法官也变得不得人心。1790年的制宪会议曾提出要起草一部法典，但直到1793年，国民公会才成立了一个以康巴塞雷斯（Cambacérès）为首的特别起草委员会并开始了实际工作，并且竟然被要求在一个月之内完成起草工作。该委员会事实上用了6个星期便成功地完成了一部草案，共700余条，但却遭到了否定，理由是过于精细和详尽，可能会限制个人自由！另一部短得多的草案在一年后出台（1794年9月），但几乎没有交付讨论。两部修订草案——共500余条的1796年草案和1799年的另一部草案——几乎同样无果而终，因为国民公会正在忙于发动实际上针对整个欧洲的战争；然而，正如维奥莱（Viollet）指出的那样（Cambridge Modern History VIII，710 at 741—742），“即使在国内乱局和对外战争中，国民公会仍在平心静气地详细讨论着遗产、冲积地、非婚生子女以及整个民法的问题……”。执政府以及作为第一执政的拿破仑则相继恢复了这项工作，康巴塞雷斯的大部分劳动都体现在了最后这部《法典》中。
在这部《法典》中，法国北部的习惯法大都保留了下来，同时也兼收并蓄了18世纪罗马法的概念技巧。Domat（1625—1696），尤其是Pothier（1699—1772）的著作被广泛利用，他们的大量著述为法国的普通法奠定了基础。然而，整个法典都渗透了强烈的自由主义和个人主义精神。
尽管许多条款经过了修订，但这部《法典》直到今天［1954］仍然有效。一个委员会曾在1946年负责对《法典》的全面修订进行准备。
关于该《法典》，见Viollet，loc. cit.；Lobingier，Code civile and Codi fi cation in 3 Encyc. Soc. Sci. 604，606以及更多文献；关于最近的修订工作，见J. de la Morandiere，Reform of the French Civil Code（1948），97 U. of Pa. L. Rev. 1。
2 《民法典》随着拿破仑的征服而传播到了法国境外，但仅仅在比利时、卢森堡以及（俄国的）波兰部分——作为拿破仑建立的华沙大公国——永久保存了下来。在1896年的《德国民法典》于1900年生效之前，《法国民法典》一直在莱茵河左岸的日耳曼地区、巴登大公国以及莱茵河东岸莱茵省小片地区有效实施。
在19世纪，《法国民法典》经过翻译并稍加改动之后成了尼德兰、意大利（现已被1942年《法典》取代）、罗马尼亚、埃及、魁北克、路易斯安那、葡萄牙和西班牙的法律。《西班牙法典》稍加改动之后又在波多黎各、古巴和菲律宾共和国颁布实施，并且成为多数拉丁美洲国家法典的样板。
新的法典编纂模式开始于1896年的《德国民法典》和1912年的《瑞士民法典》。前者被日本人略加改动接了过去，后者则成了土耳其人的样板。前共产主义的中国，以及泰国、巴西、墨西哥（联邦法）和少数其他拉丁美洲国家，都是以法国、德国、瑞士法典为样板，同时也兼有部分本土的观念。参阅Fisher，The Codes，9 Cambridge Modern History 148；Amos，The Code Napoleon and the Modern World（1928），10 J.Comp. Legisl. 22；A. Reppy（ed.），David Dudley Field Centenary Essays（1949）。
3 例如：
第2条：La loi ne dispose que pour l'avenir；elle n'a point d'efet rétroactif（本法仅适用于未来，不具追溯效力）。
第1134条：Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi àceux qui les ont faites（严格达成的契约，对缔约者具有等同于法律的效力）.
第1382条：Tout fait quelconque de l'homme，qui a causé àautrui un dommage，oblige celui par la faute duquel il est arrivé，à le répare（给他人造成损害的行为，行为人因其过错应承担赔偿责任）.
第2279条：para. 1. En fait de meubles，la possession vaut titre（关于动产，持有即等于所有权——这意味着一个善意买主从持有人那里获得了完整的所有权）。
据说，像司汤达这位法国大作家对于《法典》的文学风格也有很崇高的评价，他习惯于坐下来写作之前先读一章《法典》。参阅Seagle 286。
4 参阅（六），四，注54f。
5 Coutumes，法国北方地区的习惯法。除了主要是源自罗马法的财产与契约法以外，该法典的几乎所有内容都是以习惯法为基础的。因此，那是由Pothier加以系统化的习惯法，可以说，法典的四分之三内容都可以追溯到那里去；见Ehrlich 415—416。
6 法典的两个条款（第1382和1383条）提供了这方面的范例，它们声称概括了几乎整个法国侵权法的一般原则。有关的分析见Walton，Delictual Responsibility in the Modern Civil Law（1933），49 L. Q. Rev. 70。请比较《法国民法典》的两个简明条款，the 951 sections of the Restatement of the Law of Torts by the American Law insitute（4 vols.1939）。
7 关于自然法概念的各种形式及其作用和意义的概述及参考书目，见G. Gurvitch，Natural Law，11 Encyc. Soc. Sci. 284；Stone 215；I. W. Jones，Historical Introduction to the Theory of Law（1947）；另见C. G. Haines，Revival of Natural Law Concepts in America（1930）及Rommen，Natural law（1947）。
8 见第六章，（十三），三。
9 见E. Troeltsch，The Social Teachings of the Christian Churches（2 vols.，tr. By O. Wyon，London，1931），以及韦伯对特洛尔奇论斯多葛—基督教自然法一文（载Verhandlungen des deutschen Soziologentags［1910］I，196，210）的评论，见GAzSS 462。
10 参阅（三），二，注9。
11 历史学派就体现了这种态度，特别是日耳曼文化专家，其中尤为突出的则是祁克。美国的代表人物是詹姆斯·卡特（James C. Carter），大卫·菲尔德（David Dudley Field）法典编纂计划的主要反对者［见卢埃林（Llewellyn）撰写的卡特词条，载3 Encyc. Soc.Sci. 243］。
12 所谓辉格党人的英国历史观：参阅H. Butterfeld，The Englishman and His History （1944）。关于真实的与想象的《大宪章》，见W. S. McKechnie，Magna Carta 1215—1915，Magna Carta Commemoration Essays（1917）I，18；M. Radin，The Myth of Magna Carta（1947）60 Harv. L. Rev. 1060.
13 同上。这里指的显然是美国宪法第十四修正案的正当程序条款。
14 见Weber，Economic History 236以及p. 377引用的文献；另见本书第一部分第二章，六，以及II：32—36。
15 例见莱布尼兹，他是从灵魂不朽观推导出继承权的（Nova Methodus Docendi Discendique Juris，Part II，Sec. 20，17）；他的观点亦被Ahrens沿用（Cours de droit naturel［1838］，Part II，Sec. 102）。格劳秀斯在天赋自由中发现了遗嘱继承的基础，在符合死者意志的默示同意中发现了无遗嘱继承的基础（De iure pacis ac belli［1625］，II，c. vii；cf. on his theory Maine 190）。
这种自然法理论遭到了普芬道夫（Pufendorf）的抨击，他断言继承权是一种制定法制度［De iure naturae et gentium（1672），4. 10. 2—6］。布莱克斯通也持有这种观点（Book II，c. xiv）。
16 韦伯指的是从自然法思想向边沁、穆勒、斯宾塞表述的功利主义的转变。
17 见Knoxville Iron Co. v. Harbison（1901）183 U. S. 13；McLean v. Arkansas（1908）211 U.S. 539；Erie R. R. v. Williams（1914）233 U. S. 685：——规定了工资支付的性质、方法与时间的法令。
Holden v. Hardy（1898）169 U. S. 366；Bunting v. Oregon（1917）243 U. S. 426；Muller v. Oregon（1908）169 U. S. 366；Bunting v. Oregon（1917）243 U. S. 426；Muller v.Oregon（1908）208 U. S. 412；Riley v. Massachusetts（1914）232 U. S. 671；Miller v.Wilson（1915）236 U. S. 373；Bosley v. McLaughlin（1915）236 U. S. 385：——确定了工时的法令。
N. Y. Central R. R. Co. v. White（1917）243 U. S. 188：——劳工补偿法案。
当然，后来的一些裁决，比如Adkins v. Children's Hospital（1923）261 U. S.525——合理原则（the rule of reason）——在这里临时失效了，另外还有新政的一些案例，韦伯就不得而知了。
关于美国司法界对待社会立法的态度，见Ed. Lambert，Le Gouvernement Des juges et la lutte judiciare contre la législation sociale aux Etats-Unis（1921），这是从欧洲大陆的视角进行的敏锐观察和分析。
18 关于这一点及以下内容，见韦伯对1905年俄国革命的讨论，载Archiv f.Sozialwissenschaft（1906），XXII，234 and XXIII，165；另见他关于Russlands Übergang zur Scheindemokratie（1917）23 Die Hilfe 272的文章，收于GPS，192f。
19 在注18提到的两篇文章第二篇中，韦伯预见了一场新的俄国革命正在来临，它可能会以共产主义而不是以自然法为取向，并会产生一种与以往的一切都截然不同的事态。
20 关于自然法意识形态对一部特定法典——奥地利法典——的影响的专题研究，见Swoboda，Das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch im Lichte Kants（1924）。
21 这种完全“实证主义”地对待公法的模式，在德国主要是以保罗·拉班（Paul Laband，1938—1918）及其门生为代表。关于拉班，见8 Encyc. Soc. Sci. 614处E. von Hippel撰写的词条。
22 见（一），九。
23 韦伯这里说的是Hatschek（Englisches Staatsrecht 153）陈述的观点，但与J. Lucas［Zur Lehre von dem Willen des Gesetzgebers, Festgabe für Laband（1908）］的观点相左，后者把法律秩序无漏洞的教条追溯到了君主专制制度的自然法趋势中，并且否认边沁在这方面发挥了任何可能的影响。Hatschek撰写了系列文章进行争论（1909），24 Archiv f. Öffentliches Recht 442；（1910）26 ibid. 458；另见Lukas的文章（1910）26 ibid. 67 and 465。
24 关于德国的实证主义，见G. Radbruch，Rechtsphilosophie（1950）115。Radbruch［关于他的早期观点，见20th Century Legal Philosophy Series，Vol. IV，The Legal Philosophies of Lask, Radbruch, and Dabin（1950）］的最新著作也是二战之后德国自然法思想复兴的典型体现；对此另请参阅H. Coing，Die obersten Grundsätze des Rechts（1947），以及Grundzüge der Rechtsphilosophie（1950）；关于Radbruch思想的变化，见F. v.Hippel，Gustav Radbruch als rechtsphilosophischer Denker（1951）。
25 参阅Rechtsphilosophie（1914 ed.）；但在1932和1950年修订本中已经不再使用这些术语。
26 韦伯并未完成这项计划中的研究。
27 Kreisrichterparlament——之所以如此称呼，是因为它的许多成员都是Kreisrichter（巡回法官），其中自由党人曾一度占据了主导地位并与俾斯麦的政策分庭抗礼。
（八）现代法律的形式特性