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五、契约对当事各方以外的影响之范围——“特别法”
与罗马法一样，由于上述所有因素的综合而产生的、对契约自由严格控制的理性化现代法律类型，一般来说不是靠禁止不法协议而实现的，而只是因为法律秩序不能提供特殊的范式契约或者罗马那样的特殊actio（诉讼行为），只有靠调整与被否决的协议类型不相容的现成的范式契约来实现。另一方面，授权人们以合法有效的方式参与影响到第三方的交易——比如组建商业社团之类——的法律技术形式，是官方规定的某些标准条款，各个当事人必须结合这些条款才能做出此类安排——如果它不仅要在各当事人之间，而且要针对局外人产生法律效力的话；因为，如果不存在否定其效力的其他理由，此类安排本身就能够对参与者具有法律效力，尽管第三方并不受其约束。这种现代技术任由利害关系当事人进行安排，从而不仅为他们自身创设法律，而且也对第三方产生了有效影响，这就给那些利害关系当事人提供了特别法这一法律制度的好处，前提是他们要遵守那些标准条款所表明的实质要求，因为他们必须结合那些条款做出自己的安排。这种现代类型的特别法不同于过去曾被允许发展的特别法类型。现代的技术乃是法律的统一和理性化的产物，它的基础是现代政治组织对法律创设的官方垄断，而这种组织对全体成员都具有强制性。
过去的特别法一般都是作为“自愿法”（gewillkürtes Recht）出现的，就是说它产生于传统，或者经由共识性身份群体（Einverständnisgemein-schaften）或理性联合体一致同意而制定。换句话说，它是以自发创设规范的形式出现的。“个别法”（particularistic law，即上述意义的自愿法）会“打破”（即高于）“当地法律”（即普遍有效的普通法），这一定则几乎已得到了普遍公认，如今甚至仍通行于西方以外的几乎所有法律制度中，在欧洲，某种程度上还通行于俄国的农民中。但是，几乎在任何地方，国家都坚持要求，这些特别法的效力以及它们的适用范围应该得到国家的同意，而且国家一般都会如愿以偿；这种做法恰如国家改变市镇和城市的性质，使之成为一些由国家授予规定权力的他治组织。不过就这两种情况而言，原初的事态并非如此。治理某一特定地方或群体所根据的法律体系，大都是相互独立的共同体擅自创设的，这些共同体之间或者通过相互妥协达成持续的必要调整，或者由特定时期内拥有优势力量的政治或教会当局强行调整。根据这种观察，我们再回到本节早些时候已在不同背景下触及的一些现象。
现代意义上的目的契约和契约自由出现并获胜之前，以及现代国家出现之前，任何代表了某种特定法律秩序，因而可被恰当地称为“法律共同体”（Rechtsgemeinschaft）的共识性群体或理性联合体，要么是由具备某些客观特征的成员所构成，比如血统、政治、种族特征，或者宗教教派、生活方式或职业特征，要么就是在建立明确的亲善关系过程中形成的。前面我们已经看到，原始的状况是，任何可能与我们的诉讼程序相对应的诉讼，只能以不同群体（氏族）之间或者不同群体的成员之间的和解金诉讼的形式出现。在群体内部，即在该群体的成员当中，则以家长的仲裁为主。如果从政治权力及其不断增长的力量这一角度来看，一切法律史的源头上通行的都是一种意义重大的二元论，即群体之间自发创设的法律和解决群体成员之间争端的规范并存这样一种二元论。不过同时，在这种似乎简单明了的状况中还有另一个事实需要注意：甚至在我们已知最原始的发展阶段，个人也往往属于若干群体，而不是仅仅属于一个群体。然而，对特别法的服从最初乃是一种不折不扣的属人性质，一种通过侵占或授予而获得的“特权”，因而是其拥有者的一种垄断权。就是因为这一事实，他们成了“法律同伙”（Rechtsgenossen）。所以，在那些由一个共同的最高权威（例如波斯帝国、罗马帝国、法兰克王国以及伊斯兰教国家）加以政治整合的群体中，司法官员会根据集成性群体——比如在法律或政治上自治的城邦或宗族——的种族、宗教或政治特性而有区别地适用法律体系。在罗马帝国，罗马法最初甚至仅仅适用于罗马公民，根本不适用于公民和非公民臣民之间的关系。伊斯兰教国家的非穆斯林臣民，乃至伊斯兰教法四大正统流派的信徒，也都是遵照他们自己的法律生活，前者如果向伊斯兰教法官而不是向自己的当局提起诉讼，法官就会适用伊斯兰教法，因为他没有义务去了解任何其他法律，也因为非穆斯林在伊斯兰教国家里不过是些“臣民”而已。
另一方面，在中世纪的帝国（Imperium）中，无论在什么地方，任何人都有权接受他在生活中所“尊奉”的部落法的审判。89个人无论身在何处，都会记得自己professio iuris（尊奉的法律）。法律并不是英格兰王室法院的法律在诺曼征服之后很快变成的那种lex terrae（属地法），而是作为特定群体成员的个人的一种特权。然而，这个“属人法”原则在那时并非一贯适用，一如相反的原则在今天也并非一贯适用。
在任何这种制度下都将不可避免的是，服从于不同法律体系的个人之间的冲突会产生一些难题，由此便需要一定尺度的共同法律原则，这种需求会随着越来越密切的相互交往而与日俱增。随后发生的情况则是，要么像罗马那样出现了与每个群体的“市民法”（ius civile）并存的“万民法”（ius gentium）；要么像英格兰那样，政治或僧侣政治者凭借他的统治权，把唯一具有约束力的“官方法律”硬塞给他的法院；要么就是一个新的政治群体，通常都是一个地方性群体，把不同法律规则的要旨融合进一个新的法律体系中。最早的意大利城邦制定法都非常明白，市民们“宣布”他们生活在伦巴第法之下，但是全体市民的化身civitas（城邦），却典型地偏离了更早的法律概念，据称它要么是把伦巴第法接受为自己confessio iuris（公示的法），或者把罗马法作为补充源，要么就是采用罗马法而把伦巴第法作为次要制度。90然而，所有自愿形成的联合体，始终都会力求根据自己创设的法律运用属人法原则，但在这方面达到的成效却因具体情况而大为不同。无论如何，结果都是众多“法律共同体”的并存，它们的自治性管辖权会有重叠，而强制性政治联合体即使存在，也只是一种这样的自治性管辖权而已。“法律同伙”凭借自己的成员资格能够垄断控制某些有形物或者目标物，比如依官册享有土地保有权(24)的土地，或者封地。然而，一旦这些“法律共同体”在某些利益的压力下不再是封闭的作坊（shop），一旦这些共同体的增加使得任何个别成员都能同时属于若干群体，那么任何“法律共同体”的特别法，几乎都会变得与特定目标物的所有权密切相关，以致从相反的意义上说，这种所有权已经变成了特定的特别法共同体之成员资格的检测标准。91这也是向今天已经通行的状态迈出的一步，即从形式上说，那些服从于特别法的关系一般都会对任何个人开放。然而，这一步仅仅是向现代状态的过渡。因为，所有旧式的特别法都会直接向某个群体的某些个人授予永久性合法特权，或者直接赋予某些目标物永久性合法特权意义，拥有这些目标物就拥有了成员资格。在现代社会，某些纯粹技术或经济条件的存在，比如一个工厂或农场的所有权，或者律师、医师、工匠等等的职业活动，也会引起特殊的法律调整。
自然，任何法律体系都会有一些受到技术和经济事实制约的特殊规范。但是，我们刚刚讨论的特别法具有不同的性质。这种类型的特别法，其适用性并非基于经济或技术品质，而是基于身份，就是说，基于以下因素带来的地位——出身、生活方式、群体成员资格（比如“贵族”“骑士”“行会会员”）或者某些与有形物相关的社会关系（比如依官册享有的土地保有权或者一个采邑）。因此，特别法的适用性始终就是以个人的特殊地位或者他与某些有形物的关系为前提的。92在某些边缘情况下，这种“特权”甚至会附着在单独的人或物上，而这种情况实际上屡见不鲜。这时，权利和法律便重合在一起。享有特权的个人就会认为他有权利要求按照特别法对待他。不过，即使以下情形也是具有重要意义的：一个属于特殊的法人身份群体或者与某些目标物有着特殊关系的人，自然会把适用特殊法律规范看作利害关系当事各方的私人权利。事实上，这里并非绝对没有普遍适用规范的观念，但必然会始终处于欠发达状态。所有的法律似乎都是特定个人或目标物的特权，或者一群特定个人或目标物的特权。当然，这种观点必定会受到另一观点的反对，后者认为国家就是一个包罗万象的机构。特别是在古代罗马“中产阶级”刚刚开始崛起的阶段以及现代世界，这种反对意见尤其强烈，以致连“特权”的可能性都会遭到拒绝。在罗马，甚至以民众集会投票来创设特权都被认为不可能，9318世纪革命时期产生的立法类型则力图根除一切形式的联合体自治和法律排他主义。94但是这一目标从未彻底实现，而且我们很快就会看到，现代法律是如何再次产生了更大规模的法律排他主义的。当然，它这样做的基础在许多重要方面已经不同于旧时法人身份群体的特权了。
把所有个人和所有事态日甚一日地整合进一个强制性制度中，至少在今天，原则上说要依赖于形式上的“法律平等”，而这种整合则有赖于两种日趋理性的巨大力量，一是市场经济的扩张，二是共识性群体的机构活动官僚化。它们取代了以私人权力或者被授予垄断化封闭性组织的特权为基础的排他主义法律创设模式，这意味着它们用两种方式减少那些实质上是有组织的身份群体的自治：一是自愿联合体在形式上普遍准入，但受到严格调整的自治，任何有意作为的人都可以创设这种联合体；二是授权给任何人通过从事某种合法交易创设自己的法律。自治性立法的技术形式发生的这场变革，其政治上的关键因素是，随着国家的力量的增长，其统治者与官员们的权力需求，经济上的关键因素则是那些以市场权力为取向的社会成员的利益，他们凭借自身的财产所有者地位——这是“阶级地位”的标志——在形式上“自由”的市场竞争中获得了经济特权。根据形式上的法律平等这一原则，如果“没有人望”的任何人都可以建立一家商业公司或者限定继承一份不动产，那么有产阶级本身就能实现一种事实上的“自治”，因为只有他们能够利用或享用这些权力。
然而，这种变态的自治仅仅在比喻的意义上方能冠以“自治”之名，因为，除非“自治”一词没有任何精确含义，否则它的定义就需要有一个前提：存在着一个人群（a group of persons），尽管其成员可能是流动的，但群体是确定的，它的成员因同意或依照法规而全都服从一种依靠他们才能进行修改的特别法。至于该群体具有什么样的特殊性质，这对定义无关紧要。它可以是一个俱乐部、一个商业公司、一个自治市、一个“社会等级”、一个行会、一个工会或者一个封臣阶层。这个现象本身总是标志着国家的法律霸权之起点。它总是会产生这样一种观念：国家容许或者直接保障它以外的机构创设法律。从性质上说，一个群体通过共识或制定的规范而享有的自治，不同于单纯的契约自由。两者之间的界线与“规范”概念的边界正相吻合，换句话说，这意味着，依赖参与者的共识或理性协议而生效的秩序，不再被认为是强加给一个群体的客观上有效的规则，而是确立了一些主观上的互惠权利主张，比如两个商业伙伴就他们之间的劳动分工和利润分配以及他们在商号内外的法律地位达成协议后出现的情况。在这个节点上，客观的法律和主观的权利之间就不存在一条清晰的分界线了。从我们在制定法方面发展起来的思维模式这一角度95来看，即使从理论上说，也只有在以下命题中才能看到某种区别：在私法领域——这是我们此处唯一关心的领域，如果制定的规则来源于一项决议，这里便是在实行自治；如果规则是产生于具体个人之间的协议，我们看到的就是根据契约自由作出的某种特殊调整。这个区别在过去并非毫无意义，但却不是单独发挥决定性作用的。
只要客观规范和主观的权利主张之间的区别还没有完全形成，只要法律还有着受群体成员资格所左右的人的属性，那么我们就只能谈论两种规则。其一是因成员的特殊身份性质而在某个群体或组织中有效的规则，其二是人们因直接参与某项目的契约而自行创设并使之具有效力和约束力的规则。实际上，所有特别法最初都是这种成员资格由身份性质来决定的群体的法律。但是正如我们已经指出的，这种局面会因为若干群体垄断性占用的那些货物日渐分化和经济上短缺而发生变化。实际上，这种变化的深刻程度最终会导致一个几乎完全相反的规则：特别法几乎是排他性地适用于某种社会上或经济上的特殊关系。中世纪就已经能够看到某些与此近似的观念了。在这个问题上我们与霍伊斯勒（Heusler）的看法一致，但是他走得太远了，因为他彻底否定了所有国家法（Staatsrecht）的存在。96不过，封建法律的确是领主与封臣之间关系的法律，而不是“封臣国家”的法律，原因很简单，即这种国家根本就不存在。在同样的意义上说，采邑法就是适用于采邑劳役关系的法律，劳役法就是有关劳役封地的法律，商人法就是有关商品和商业交易的法律，行会法97就是有关手艺人交易和生计的法律。然而，在这些特殊关系以外，封臣、商人、依官册享有土地保有权者、侍臣及自由民等等，都要服从一般的当地法律。一个人可以同时拥有完全保有和不完全保有的土地；在前一种情况下，他要接受当地普通法的辖制，在后一种情况下则受采邑法辖制。同样，一个以commenda（康门达）或feonus nauticum（海运贷款）方式放贷的非商人，在这方面，且只是在这方面要服从商法。不过这种客观的处理模式绝非普遍通行。几乎所有适用特别法的那些关系，在某种程度上都是涉及社团身份的结果，就是说，涉及某人的总体法律身份。拥有依官册享有保有权和其他“不完全”保有权的土地就是这种情况。有许多这种情况被认为放在同一个人身上是互不相容的，而打破这种社团身份限制的倾向总是一再受到群体成员的封闭性这一反倾向的抵制。两种倾向孰强孰弱，则完全取决于每个具体情境中的具体利益格局。在德国，甚至霍伊斯勒也承认，城市法（Stadtrecht）就是关于市民的社团身份权利而不是关于城市土地保有权或者其他物质关系的法律。98但在英国，自治市几乎已经变成了纯私营的社团。
总起来看，确实可以说，在特别法问题上已经出现了一个主导趋势，就是把它视为针对某些目标和事态的法律。结果，把特别法整合进当地的普通法，即属地法，把它们作为实体法性质的特殊规则，便得到了极大促进。然而，实际的决定性整合主要还是依赖于政治条件。在尚未充分实现这种整合的那些领域，就仍要以各种各样的方式去解决各种特别法及其相应的特别法院与当地的普通法及其法院的关系问题。根据当地的普通法，依官册享有保有权的土地（Gewere）之依法占有权(25)，都是属于领主而不属于依官册享有土地保有权者。但是对于采邑占有的土地，局面就不是如此简单了，比如在《萨克森法鉴》中，作者与注释者之间对依法占有权的问题就一直争论不休。99
这个特殊问题在罗马法中也有反映。罗马的ius civile（市民法）就是罗马市民的法律，一个人如果既非市民，又没有根据协议被视同市民，他就不能在罗马法庭上作为一方当事人出庭，不能从事市民法规定的特殊交易，100也不能按照市民法的规则对他进行裁决。罗马法在市民圈子以外没有任何效力。从政治上考虑，罗马法对于非市民的不适用性具有重大意义，因为，这样就能为官员们和元老院在整个已被征服但是尚未适用罗马法的地区确立至高无上的权力。不过另一方面，罗马市民却从来不是仅仅受市民法的裁决，他也从来不是仅仅服从市民法的法庭。各个历史时期的市民法在很大程度上都应被定义为特别法，它们无不专门涉及一个人作为市民的性质，就是说，他是一个身份群体的成员。与此同时，我们还能发现某些要么覆盖了市民和非市民，要么仅仅覆盖一部分市民的法律领域，那里的法律要么表现为身份群体的特别法，要么就表现为划分客观界限的特别法。在这个背景下，尤其重要的是所有那些由行政法调整的大量重要情况。到了格拉古兄弟时代，除了因明确表示转让而适用市民法的情况以外，根据市民法获得土地所有权的情况已经不复存在了。101公地（ager publicus）保有权既不受市民法调整，也不受市民法诉讼的保护，因为市民和非市民都可以获得这些公地。在格拉古兄弟时期，如果平民试图依照法律——通过市民法的制定——调整这些土地，其盟友便会立即要求也要成为市民。于是，这些保有地就完全成了司法行政官的审理对象，他们在这方面遵循的规则就不同于市民法的规则。后者根本不知道永佃权随土地所有权转移的合同以及依官册享有土地保有权为何物，但是，所有这些制度在可适用于公地的行政法之下都是存在的。此外，适用于公共财富与个人之间关系的法律，也包含着市民法中没有出现的一些制度，即使前者的制度与后者相同，它们也会采用不同的名称，比如praes（保人）和praedium（地产）［而不是fideiussor（绝对担保）和hypotheca（抵押）］。102所以，这种确定了客观界限的特别法乃是决定于行政官员的管辖权范围。这里并不存在任何需要个人具备特殊的成员资格才有可能准入的团体。如果非要说有什么群体的话，那也只能说，它的所有成员不过就是那些恰好在某一特定时间就某个问题服从于行政管辖权的人。另一个特别法领域是由负责裁决市民与外邦人之间纠纷的行政司法官（praetor）的管辖权构成的，他可能会援用市民法的某些规则，但却不是凭借市民法的“法”（lex），而只是凭借他的司法行政权力。毋宁说，他运用的是万民法，一种出自不同来源的法律，它的效力有赖于不同的基础。然而，不应认为这种法律是随着praetor peregrinus(26)一职的设立而产生的，毋宁说它是在超出记忆所及的时代就被用来解决市场争端的国际商法，最初可能只是由誓约给予神圣保障。庇护人与被庇护人之间实质上的封建关系，在早期阶段有着极大的实践意义，103也不可能是市民法的诉讼目标。正如日耳曼法律中的依法占有权一样，市民法和封建法在所有权领域——在praecarium(27)方面——是彼此相关的；市民法也会关注这种关系的其他方面并根据刑法进行处理。但它并不受市民法调整。另一方面，市民法中真正的特别法领域，是由仅对商人和某些行业的人开放的法律制度——actio exercitoria（对船舶所有人的诉讼）104制度和receptum（承保）105制度——以及钱商的特别法形成的。
对于未来法律的发展具有重大意义的一个概念——信用，106就包含在一般的商法和庇护人与被庇护人的法律之中。它以特有的方式不仅包括了产生于忠诚关系的各种义务，而且包括了fides bona（善意），即纯商业交易中的诚信和公平。市民法本身对此一无所知。不过，尽管从技术上说一无所知，但实际上从一开始就包含了它的一些要素；对于某些欺诈行为，《十二铜表法》就用improbus intestabilisque107的条款发出了威胁。许多法律都列明了infamia（不名誉罪），它在私法中的一般后果就是被禁止举证——不能作证，也不能要他人作证，这实际上等于是商业性的联合抵制。它会导致依遗嘱继承获得财产之路受到限制，进而某些诉讼行为还会遭到执政官拒绝。尽管信用原则具有非正式的性质，但在庇护人与被庇护人法律领域或者商业交易领域中，它们绝非模棱两可感情用事的产物。罗马商法从根本上说乃是基于整个一系列清晰划定的对比条目，而它们就是在信用原则的基础上发展起来的。像帝国时代的fiducia（信托契约）108以及fides commissum（委托遗赠）109这样的古老制度，都是完全靠信用发展起来的。因遗赠产有利于非市民和“被禁者”110而发展起来的委托遗赠，在市民法中是不可诉的，而且只是受到惯例的保护，但这一事实并不证明信用仅仅是对市民法的拾遗补缺，也不证明它是在相当晚的阶段才出现的。Clientela（庇护人与被庇护人关系）的法律制度，毫无疑问也像市民法本身的法律概念一样古老，然而却始终存在于市民法之外。因此，市民法的覆盖范围绝不是与“民”法共始终的。当然，信用并非调整法律关系的统一原则。某人按照信用原则对他人承担什么义务，端赖具体关系的特有性质，而且，即使在这种特有性质中，违反信用也并非始终会产生相同的法律后果。不名誉罪只是某些特定行为而不是所有破坏信用的行为带来的后果。针对无礼行为做出的各种反应，比如监察官的申斥，或者执政官拒绝某人作为官职候选人，都是各有自己的特定前提，这些前提既不等同于不名誉，也不等同于信用原则，而且是变动不居的，也从来不是仅仅与破坏信用本身有关。被庇护人违背义务最初都是在家族法庭上接受庇护人的制裁。后来这些义务得到了神圣的或惯例的保障，最终在纯商业性的自由民受庇护人与庇护人的关系中还得到了市民法的保障。
我们对于商业信用的最初作用尚不得而知，像其他万民法制度一样，我们也不知道善意契约在凭借司法行政权威以诉讼形式给予承认之前是靠什么手段得到保障的。也许是有了一些根据誓约达成的个别的或者一般的协议，如果破坏了协议同样也会招致后来各个时期出现的那些不名誉罪，因破坏了发誓承诺的契约而接受制裁。但是，为万民法制度创设的诉讼形式，并不意味着消除了万民法与市民法的区别，市民法始终是纯粹社团身份群体的市民的法律。执政官有时会根据si civis Romanus esset（假如他是罗马市民）这一公式择定一种可适用于非市民的民事诉讼形式。其他制度是在不知不觉中被纳入了万民法的。只是到了帝国时期，两者的区别才与其他的市民特权一起彻底消失了。
关心信用的人的任何群体从来都不会构成一个封闭的组织，尽管蒙森（Mommsen）错误地把被庇护人等同于平民(28)的组织，111我们随后就能看到这一点。善意契约或者万民法根本不在乎个人身份，自身利益与它们有关的那些人肯定不会形成这种封闭性组织。执政官的法律本身自然也远远不能与万民法相提并论；接受万民法也绝不仅仅是执政官法律带来的结果，实际上，这很大程度是通过法学家把万民法的基本原则整合进市民法的结果。在共和国以及帝国时期，即使真正的身份群体——奴隶、自由民、骑士和元老世家，都没有任何实行真正自治的联合体组织。出于政治和治安上的原因，共和国一再感到不得不对私人组织进行强烈干预，镇压与宽容的时期反复交替出现。君主制时期自然不利于私人组织的存在。民主政体有理由担心强大的社会和经济势力形成联合体；君主政体则有理由害怕任何难以驾驭的组织带来的政治后果。事实上，共和国与帝国两个时期的罗马法，只是像现代意义上的社团（Vereine）法或公司法那样承认联合体自治。只有社团和公司被容忍或被授予特权时，自治才会存在。至于这种自治能在多大程度上存在，应当与对另一个问题——组织的法律人格——的综合讨论联系起来考察。112