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九、法律思想的诸范畴
我们已经指出，使得各个法律领域现行的基本概念彼此有别的那种模式，在很大程度上乃是依赖于法律技术因素和政治组织的因素。因此可以说，经济因素只有间接的影响。诚然，经济因素也发挥了自己的影响力，但它仅限于：以市场经济或者契约自由现象为基础的某些行为的理性化，以及由此产生的应当依靠法律机制来解决日益复杂的潜在利益冲突的意识，影响了法律的系统化或者加强了政治实体的制度化。我们将会一再看到这种现象。所有其他纯经济的影响只是作为具体事例出现，难以概括为普遍规则。另一方面，我们还会经常看到，以政治因素和法律思想内在结构为条件的那些法律要素，对经济组织产生了强大的影响。以下各节我们将扼要论及那些影响了法律之形式特征——制定法律和发现法律——的最重要的条件。我们将特别关注法律合理性的程度与性质，尤其是与经济生活密切相关的法律，即私法。
法律体系可以在多种不同意义上是“理性的”，这取决于法律思维采取哪种可能的理性化过程。让我们从表面上看是最基本的思想过程开始着手，即普遍化过程，这里指的是把裁决具体个案时的相关原因化约为一个或者多个“原则”，即法律命题。这个化约过程通常要依赖于对案情进行事前或即时的分析，它们被视为与司法估价密切相关的基本要素。反之，对更多“法律命题”的阐述则会反作用于对案情的潜在相关特性加以具体化和界定。该过程既有赖于，同时又促进了决疑术。然而，并非任何充分发展的决疑术方法都会导致法律命题向着高度逻辑性升华的方向发展或是与这种发展并存。高度综合性的法律决疑术系统是在单纯的并列组合基础上，就是说，在外在要素的类比基础上发展起来的。在我们的法律体系中，不但要分析性地从根据案件推导出“法律命题”，还要对“法律关系”和“法律制度”进行综合“建构”，即确定典型的社会行为或因同意而产生的行为的哪些方面应被认为与法律密切相关，以及用哪种具有逻辑一致性的方法把这些相关成分视为应当在法律上加以协调，即视为具有“法律关系”。尽管后一过程与前述过程密切相关，但在分析中的高度升华仍有可能与对法律上有关的社会行为进行较低程度的建构性概念化结合起来。反过来说，尽管分析程度较低或者有时只是因为素养有限，也仍然可以按照令人相对满意的方式对“法律关系”加以综合。这一矛盾源于如下事实：分析过程将会提出进一步的逻辑任务，它与综合建构并不矛盾，但实际上却往往并不兼容。我们所说的“系统化”只是出现在法律思维模式的后期阶段，此前则绝无可能。按照现在的思维模式，系统化就是把所有从分析中得出的法律命题加以整合，使之构成一个逻辑清晰，具有内在一致性，至少理论上无漏洞的规则体系，这就意味着该体系从逻辑上说必须能把所有可以想象到的事态包含进来，以免它们缺失有效的秩序保障。即使到了今天，也并非任何法律体系（比如英国法）都能宣称自身具有上述定义的那种体系特征，过去的法律体系当然就更少这样自诩了，凡是如此宣称的体系，往往只有极低的逻辑抽象程度。大体上说，“体系”主要就是一个为法律素材建立秩序的外在架构，它在法律命题的分析推论和法律关系的建构方面只有次要的意义。尤其是从罗马法发展而来的现代系统化形式，它的出发点是对法律命题以及社会行为之意义的逻辑分析。45另一方面，“法律关系”和决疑术则往往与这种逻辑分析相抵触，因为它们是从具体事实的属性中产生出来的。
除了截至目前所讨论的这些差异之外，我们还要考虑法律实践的技术手段之间存在的种种差异，它们在某种程度上与前者有关，但在某种程度上又与之重合。以下是最简明类型的可能情形：
制定法律和发现法律可能都是理性的或者无理性的。如果在制定法律或发现法律中使用了不可能由理智控制的手段，比如求助于神谕或诸如此类的手段，它们在形式上就是无理性的。另一方面，如果影响裁决的不是普遍规范，而是特定案件中的具体因素，是在伦理、情感或政治基础上评价这些因素，那么制定法律或发现法律在实质上就是无理性的。“理性的”制定法律和发现法律可能是形式理性，也可能是实质理性。一切形式化的法律至少在形式上都是相对理性的。然而，只有把案情之确凿的一般特性考虑在内时，才能说法律在实质和程序上都是“形式化的”法律。此外，这种形式主义可以表现为两种不同的类型。与法律有关的特征可能就是某种有形的性质，就是说，它们作为感官素材是可以感知的。这有赖于事实的外在特征，例如某些发言、签字或者实施某种具有确定意义的象征性行为，都体现出最严格类型的法律形式主义。另一种类型的形式主义法律则是，通过对意义的逻辑分析，从而使以高度抽象的规则形式明确确定下来的法律概念得到系统表达和应用，以揭示与法律有关的事实特征。这一“逻辑合理性”过程缩减了非本质要素的意义，因此降低了具体形式主义的刚性。但由此却加大了与“实质合理性”的反差，因为实质合理性意味着，裁决法律问题要受规范的左右，而这种规范不同于对意义进行抽象解释，然后加以逻辑概括而得出的规范。实质合理性主要遵循的那些规范包括了道德律令、功利原则和其他权宜性原则以及政治信条，它们全都不同于“外在特征”多样化的形式主义，也不同于利用了逻辑抽象方法的形式主义。然而，只有在法律具有形式特征时，才有可能在现代意义上以特殊的职业方式、法律主义方式和抽象方式看待法律。如果说存在着按照“感官素材特征”进行分类的绝对形式主义，那么它在决疑术方面可谓不遗余力。只有对意义进行逻辑解释的抽象方法，才能完成具有明确系统性的任务，即利用逻辑手段汇集所有各种被公认为具有法律效力的规则并加以理性化，使之成为没有内在矛盾的抽象法律命题综合体。
我们现在的任务就是要探寻介入法律之形成的各种影响力是如何影响了法律的形式特质的。当今的法科学，至少是在方法论和逻辑合理性方面已经达到最高境界的那些形式，即产生于《学说汇纂》派民法的法科学形式，是从以下五项假定入手的：第一，任何具体的法律裁决都是把某个抽象法律命题“适用”于具体的“事态”。第二，在任何具体案件中都必须有可能借助法律逻辑根据抽象的法律命题推导出裁决。第三，法律必须实际或真正地构成一个“无漏洞”的法律命题体系，或者至少能被看作是这样一个无漏洞的体系。第四，凡是不可能使用法律术语加以理性“建构”的，也与法律无关。第五，人的一切社会行动必须始终被具体化为法律命题的“适用”或“实施”，或者被具体化为对法律的“违反”，因为法律体系的“无漏洞性”必定导致对一切社会行为的无漏洞“法律排序”。（施塔姆勒特别得出了这个结论，尽管并不明确。）46
然而，我们现在要关心的不是这些理论假定，而是研究法律的某些一般形式特质，因为它们对法律的功能至关重要。
注 释
1 法律社会学由马克斯·莱茵施泰因编辑，是对手稿做了最全面注释的部分。韦伯在其他篇章中利用的文献，在这里也引用了许多。法律社会学的英文版是群体努力的结果。除席尔斯和莱茵施泰因以外，参与翻译的还有伊丽莎白·曼恩·博格斯夫人和萨缪尔·施托尔加先生；施托尔加还与艾利斯·瓦格利斯博士和施托扬·巴伊彻博士共同完成了注释工作。除非另有说明，本章的所有注释均为该群体所作。
以下是对莱茵施泰因在注释中援引书目缩写的还原。标有星号的书目系韦伯广泛利用过的文献。更多关于韦伯利用过以及与本章思想发展密切相关的当代文献，见约翰内斯·温克尔曼在其最新德文版Rechtssoziologie（2nd rev. ed.；Neuwied：Luchterhand，1967）中汇集的文献提要第二部分（404—423）。
2 韦伯此处指的是大陆，尤其是德国的法律理论，那里公法与私法的区别特别突出。这种区别类似于罗马法学家，尤其是乌尔皮安（Ulpian）著名定义中的区别（Digest I. I.4）：公法“与罗马国家有关”（quod ad statum rei Romanae spectat），私法则“与个人利益有关”（quod ad singulorum utilitatem pertinet）。如果一个政府，尽管打算要在公民间的私人关系方面保障一种稳定的法律秩序，但又总是不情愿以严格而固定的规则把这种关系确定下来，上述区别就有重大的实践意义。晚期的罗马帝国以及现代的君主专制国家就是这样的典型情形。一旦国家机关变得服从于法律规则了，公法与私法的区别也就失去了重要意义，最终会变得仅仅是为了便于对某些法律规则进行分类，尤其是为了法律著述和教学的目的。
3 参阅（二），一，及以下内容。
4 这是极权主义国家“理想类型”的现代形态出现之前对该类型的表述。这里保留了韦伯使用的术语——“治理”，尽管“行政”（executive）一词可能与美国的用法更加吻合。
5 英美的律师会把这种权利看作是向法庭申诉的寻常“权利”。但作为大陆律师，韦伯认为对这种权利的保护应当委托给专门设立的、法国或德国类型的那种行政法庭。以这种形式保护公民免受政府权力的滥用之害，与普通法国家通行的做法大相径庭，但不应被认为效力低下。参阅E. Freund，Administrative Law，1 Encyc. Soc. Sci（1930）452，Garner，Anglo-American and Continental European Administrative Law（1929），7 N.Y. U. L. Q. Rev. 387。
6 M. Kaser，Zur altrömischen Hausgewalt（1950），67 Sav. Z. Rom. 474.
7 德国——总的来说也是大陆——的程序理论把审判区分为两种类型：（1）根据Ofzialmaxime进行审判，（2）根据Verhandlungsmaxime进行审判。前者由审判长支配，他的功能是确定实际上发生了什么，因而谁是唯一的或主要的被传唤人，审查证人并要求提供他认为必需的证据。后一种情况下法官仅仅充当仲裁人的角色，审理过程主要由各方当事人处理，每一方当事人都可以决定传唤他希望传唤的证人、在诘问和反诘问中提出问题并提交他希望提交的证据。实际上，这两种审判从来就不存在纯粹的形式。大陆的民事和刑事诉讼程序至今仍是主要遵循Verhandlungsmaxime，尽管后者已被修改，特别是在刑事诉讼中向Ofzialmaxime做了某些让步。参阅Engelmann and Millar，11；Millar，Formative Principles of Civil Procedure（1923）18 ILL. L. Rev. 1，94，150；以及Millar论程序的文章，见12 Encyc. Soc. Sci. 439（附有更多文献目录）。关于现代大陆诉讼程序，另见Schlesinger，Compartive Law（1950）197，510，523，以及Hamson，Civil Procedure in France and England（1950），10 Camb. L. J. 411。
8 参阅Jellinek，System 3；R. Gneist，History of the English Constitution（Ashworth's tr.1891）338；Hatschek，503；J. E. A. Jolife，Constitutional History of Mediaeval English（1937）337；Anson，Law and Custom and the Constitution （1892）262；关于当代的实践，见Wade and Phillips，Constitutional Law（1950）111。
9 韦伯把私法法案和预算归类为“纯行政事务”，是从德国法律理论和宪政理论而来的，那里的法律被区分为形式意义和实体意义上的法律。实体意义上的法律意味着是国家批准对公民的生命、自由或财产进行干预的法规（enactment）。形式意义上的法律只是立法机关颁布的法令（act），不论其内容如何。大陆国家所理解的“法治”，其先决条件之一就是：没有人民或其正当选举产生的代表的同意，国家不得干预公民的生命、自由或财产。因此，任何实体意义上的法律都必定是立法机关颁布的法令，即形式意义上的法律，至少是以这种法令为依据。因此，正是这种法治的政治理论，构成了一个牢牢植根于大陆国家的原则之基础，它要求所有法律均以法典或成文法形式载明，因而拒不承认并非基于成文法而只是基于司法判例的“普通法”具有正当性。无需成文法载明的立法机关批准亦可制定或适用法律，从而可能由司法部门而不是人民正当选举产生的代表进行治理，这种观念显然与大陆国家传统的法治和民主观念格格不入。
另一方面，并不构成对国民生命、自由或财产公开干预的那些法案则属于“行政法”，一般来说并不要求它们具有形式意义上的法律的效力。但是，现代宪法往往会要求，即使“行政法”也要以成文法来体现，就是说，要由立法机关正式通过。就预算而言，从理论上分析，它只是一种公共收支计划，因而属于行政法。当然，这种分析并不适用于税收和关税的规定，它们构成了对财产权的干预。但即使预算本身，实在宪法也要求以立法机关颁布的法案来体现，因此，尽管它是一种行政法，也仍然构成了形式意义上的法律。参阅Jellinek，System 226；Kelsen 123，131；Jellinek，Verwaltungsrechts（1949）8，385；Fleiner，Institutionendes deutschen Verwaltungsrechts（1922）17；Laband，Deutsches Reichsstaatsrecht（1912）130。
10 在这方面可以参考适用于政府契约和落实针对政府提出的契约性权利主张的那些特殊规则。政府契约的特殊地位在法国甚至更为显著，它们在那里从属于一套特殊规则，而这些规则在很大程度上不是由普通法院，而是由参议院和附属于参议院的行政法庭进行司法解释。参阅Goodnow，Comparative Administrative Law（1893）I，86，107；II，217；Waline，La Notion Judiciare de L'excès du pouvoir 7—10，76 et seq.；F.A. Ogg，European Government and Politics（第二版，1943）572，768。另一方面，根据流行于德国与仿效德国制度的其他大陆国家的财政理论，政府契约都被看作像私人当事人之间的契约一样，并且服从普通法院的管辖。公务人员在履行公职过程中所实施的侵权行为也被同样看待。参阅E. Borchard，State Liability，14 Encyc. Soc. Sci. 338书目提要；另见2 Goodnow，op. cit. 240，258—261；关于英国的政府契约，见Wade and Phillips前引书309页注8。
11 根据Gaius IV. 103，105的说法，习惯上就是把iudicium legitimum和iudicia quae imperio continentur区别对待。前者是常规的民事诉讼程序，争端由执政官界定，形式上以专用诉讼程式陈述，然后交由平民法官（iudex）裁决。后者则包括各种不同的特殊诉讼程序，它们有一个共同特征，即司法行政官不仅亲自或者根据他的授权由代理人（subrogatus）陈述争端，而且还进行审理和裁决。这些程序之一就是所谓的官吏审理（cognitio），适用于涉及国家所有的公地的诉讼。该程序不同于普通的民事诉讼程序，原因不光是平民法官缺席，而且还有这一事实：判决不仅能够规定货币赔偿，同时还能规定具体的强制履行。正如韦伯指出的那样，它的意义在论述罗马法的文献中受到了普遍忽视。关于官吏审理，见Wenger，28，62及以下各页，239，250，255及以下各页；关于该程序与公地相关的意义，见Weber，Römische Agrageschichte（1891），167及以下各页；另请参阅Mommsen，290。
12 关于巫术在法律发展中的作用，见G. Gurvitch，Magic and Law（1942），9，Social Research 104，Essais de Sociologie（1939）204。就刑法以及私法或民法的独特性质问题而言，关于巫术在原始社会中的作用综论，见Malinowski，Crime and Custom in Savage Siciety（1926），50—59，98—99，119—121。另见Hogbin，Law and Order in Polynesia（1934）及Malinowski的导论，尤其是pp. xvii—lxxii；Lowie，Primitive Religion（1925）；Tylor，Primitive Culture（6thed，1920）；Radcliffe-Brown，The Andaman Islanders（1922）；Westermarck，Ritual and Belief in Morocco（1926）。Sir James Frazer，The Golden Bough，vols. I and II；The Magic Art（3rd ed. 1911，abridged ed. 1925）。关于这个问题的一篇短论，见Rossen，Civilisation and the Growth of Law（1935），74 et seq。
13 关于这些问题的综述，见Engelmann and Millar，118，129，211，652；R. De la Grasserie，The Evolution of Civil Law（1918）609；Diamond 301，307；Lowie，Primitive Society（1920）397，425. 另见关于：
（a）罗马法：Noyes 201—207；A. Hägerström，Der römische Obligationsbegriff （1927）600；Kaser 308—316，322—336。
（b）希腊法：P. Vinogradof，Greek Law，in Collected Parers vol. 2（Jurisprudence，1928）43，44。
（c）东方法：Ariticles “law” in 9 Encyc. Soc. Sci.（1933）以及其中援引的文献，尤见Seidl论埃及法律的词条，P. 209；Koschaker论楔形文字法律，P. 211；Gulak论犹太律法，p. 219。
（d）斯拉夫法律：L. J. Strachovsky，A Handbook of Slavio Studies （1949）；R. Dareste，Études D'Histoire du droit（1889）158—222（L'ancien droit slave）。
（e）日耳曼法律：Amira 280—282；2 Brunner，Rechtsgeschichte 328。
在英国法律中，侵权行为与契约之间的区别是在相当晚的阶段才发展出来的。参阅Maitland，Forms 8，48，53 et seq.；Holdsworth II，43 et seq.，III，375 et seq.，412 et seq.；Plucknett。
14 这里说的中国法律一直存在到1912年革命带来的改革之前，见J. H. Wigmore，World's Legal Systems（1928）141；W. S. H. Hung，Outlines of Modern Chinese Law（1934）5，249；Alabaster。
15 关于“action de pauperie”和“noxae datio”，见Sohm 280，331（action de pauperie）；and 191，194，280，331（noxae datio）；Wenger 153，那里援引了更多文献。
16 见下文（三），六，under（c）。
17 关于罗马，见Wenger 8 et seq.；关于日耳曼法律，见Huebner，427，477，478。另请参阅Stone and Simpson，Law and Society（1948）中搜集的原始素材，132 et seq.，284 et seq。
18 显贵，即Honoratiores（拉丁文，意为“身居高位者”）。德文词Honoratioren的用法常常略微带有善意嘲笑的味道，意指一个城镇里比较受人敬重的那些公民。在这里的语境中，韦伯所说的“法律显贵”（Rechtshonoratioren）指的是这样一些阶层的人：（1）以某种方式使与法律问题有关的工作成为一种专门的专家知识，（2）在他们的群体中享有这样一种声望：他们能够为各自社会的法律制度带来某些独特的特征。不过从上下文可以看得很清楚，这些人堪称显贵，尽管他们从自己的活动中得到的报酬远不是名义性的。关于法律显贵的综论，见下文（四）。
19 关于omnis condemnatio est pecuniaria这一罗马人的规则，见Wenger 143 et seq。
20 参阅Engelmann and Millar 166—168；另见M. Esmein，L'origine et lalogique de la jurisprudence en matière d'astreintes（1903），2 Revue trimestrielle de droit civil 5。
21 韦伯这里似乎有误了。他想到的可能是提起诉讼要求收回不动产并要求赔偿损害的推定。参阅Maitland，Forms。关于英国法律中的强制履行理论，见Maitland，Equrty（1936）301—317；H. Hazeltine，Early History of Specific Performance of Contract in English Law（Festgabe für Kohler，1913）68—69。
22 见下文（二），二，4。
23 这也是个概括性的说法。它适用于要求赔偿因违约而造成的损害的诉讼，但不适用于违约、债务和请求返还扣留物的诉讼。
24 见Goudy，Two Ancient Brocards，in P. Vinogradof，Essays of Legal History（1913）216—227；Holdsworth，III，576 et seq。
25 见下文（二）：六。
26 韦伯这里引证了古日耳曼谚语Hand muss Hand wahren（“hand must warrant hand”），指的是如果受寄托人把动产转让给第三方，寄托人只能针对受寄托人提起诉讼。见Huebner，407，421，448；2 Brunner，Rechtsgeschichte 512；（1928），668；Holmes，Common Law（1951），164；2 Pollock and Maitland（1899）155。关于保护诚实买主这一据称是现代商业不可或缺的原则，远不止美国法律中现存的狭窄保护范围，见3 Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich（1888）344。
27 韦伯这里说的诉讼，正如他用括号中的（rei vindicatio）所示，系指在所有比较复杂的制度中发展起来的诉讼以及今天美国法律中由追回原物的诉讼构成的诉讼。这是一种救济措施，据此，与任何契约和侵权行为无涉的所有者本身可以获得动产补偿，这里指的是虽然在他的所有权名下，但他发现却被另一人拥有，而他并未特许或授权该人拥有或使用的动产。
28 关于罗马的rei vindicatio，见Wenger 127；Sohm 189，248，269；Buckland，Manual 139—142；Jolowicz 142—144。
29 参阅Maitland，Forms，22 et seq.；Pollock and Maitland，107，137，146—148，166；Holdsworth，III 318 et seq。
30 参阅Jolly，Recht und Sitte，in Bühlers, Grundriss der indo-arischen Philologie（1896）8。
31 关于英格兰法律中“公开市场原则”（market overt）的历史，见Holdsworth V，98，105，110—111。
32 见I Mill and Wilson，History of British India（1858）160。
33 拉丁文，字面意为“你非法占有”。
34 Diadikasia系两个请求人之间的争端，旨在争取一项司法宣告以确定谁是所有权的“真正”所有者。因此，它不是一个所谓的所有权所有者针对一个所谓的侵权人提起的损害赔偿诉讼。参阅Meier und Schoemann，Der Attische Process（1824）367；2 Bonner and Smith 79，101。
35 正如韦伯补充说过的那样，这些都是“根本不同的结构”。关于这些诉讼行为，见Amira 192—199，266；Gierke，Genossenschaftsrecht II，268—325；R. Sohm，Fränkisches Recht und römisches Recht（1880），I Sav. Z. Germ. 27。
36 另见韦伯的General Economic History（1950），C. I.［Wirtschaftsgeschichte（1923）17，19以及那里引用的文献。
37 关于罗马comitia centariata实行的军事惩罚，见Maine 374—382；Lowie，Origin of the State（1927）102—108；另见同一作者的Primitive Society（1920）385，394—396。
38 一个同级或上级权力的官员（par maiorve potestas）可以通过他的“干预”（intercessio）而阻止其他官员的活动。参阅Mommsen 22；L. Homo，Roman Political Instittutions（1929）29，45，221—223；Jolowicz II，43，45，47，337。
39 Montesquieu，Spirit of the Laws（Nugent transl. 1949）151.
40 参阅Homo，op. cit, sub tit. “imperum”（index），esp. pp. 206—235；1 Mommsen 76—191；W. Heitland，Roman Republic（1909）vol. I，sub tit. “imperium”。
41 Kaser 174；Noyes 146.
42 见Maitand，Forms 78。
43 Richtsteig，一部指导人们如何着手提起法律诉讼的书籍。Rechtsbuch （Spiegel，“法鉴”），一部法律手册，尤其涉及实体法方面。关于这两部书籍，见Stobbe I，286 et.seq.，390 et seq.，II，143 et seq。
44 Gaius' Instittutes（ca. 161 a. d.）是我们可以得到的最早按照“人、物、诉讼”三个部分安排素材的著作，这个传统一直延续到18世纪。
45 对这种现代“系统化”形式的阐述是18世纪“自然法”学者及19世纪德国《学说汇纂》学者特别致力的工作，关于他们的工作，见Ehrlich，c. 14；v. Hippel，Gustav Hugos Juristischer Arbeitsplan（1931），Zur Gesetzmässigkeit Juristischer Sysembildung（1930）；Wieacker, Vom römischen Recht（1944）256；更多的参考书目见20th Century Legal Philosophy Series，The Jurisprudence of Interests（1948）200。
46 见Rudolf Stammler，Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung（5th ed.，1924），541。
（二）权利的创设形式