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三、继受罗马法和现代法律逻辑的发展
皇帝们——特别是腓特烈一世[1152—1190]——以及后来的地区君主们之所以参与继受罗马法,实质上是受到了出现在查士丁尼法典中的君主主权地位的激励。至于说继受背后是否有着经济上的关切,这些关切达到了何种程度以及它们在多大程度上得到了它的促进,这至今仍是人言人殊的问题,而且不大可能完全得到解决;还有一个同样悬而未决的问题:是什么原因使得那些博学的,即受过大学训练的法官——他们既是古罗马精神,也是家产制君主司法程序的载体——占据了主导地位。而且,究竟是利害关系人(Rechtsinteressenten)通过仲裁协议诉诸具有法律素养的行政官员而不是诉诸法庭,从而确立了“官员”裁决而不是“法律”裁决的地位并迫使古代法院陷入困境(参阅施托尔策尔),还是像罗森塔尔尽力详细指出的那样,43作为君主首创精神的成果,法院本身越来越普遍地吸收具有法律素养的“技术顾问”而不是非专业的显贵,这个问题尤其不易回答。
不管这些问题的答案可能是什么,有一点看来是清楚的:正如文献表明的那样,即使那些对罗马法持怀疑态度的身份群体,一般来说也并不反对“博士”们出任法官,而只是反对他们占据优势,特别是反对任命外国人,因此,显而易见,训练有素的法学家之所以占了上风,乃是因为司法行政的内在需求,特别是对理性法律程序的需求,同时也因为这一事实:法学家们拥有得自专门的职业训练的专门能力,就是说,他们有能力清晰而明确地阐述一种复杂局面涉及的法律问题。这样,法律从业者的职业利益与关心法律问题的民间群体——资产阶级与贵族——的利益便吻合了起来。然而,“最现代的”群体,即资产阶级群体,对于继受实体性罗马法却根本没有兴趣,因为中世纪的商法和城市不动产法的各项制度倒是更能满足他们的需求。只是罗马法的一般形式特质,随着法律实践不可避免地发展出作为一项职业的性质,才为它带来了这种优势,但像英格兰那样的地方除外,因为那些地方已经存在着受到强大利益集团保护的全国性法律训练制度。这些形式特质也说明了一个事实:西方的家产制君主司法并没有像在其他地方那样按照实质福利与公平的标准走上家长制司法行政之路。在这方面有一个非常重要的因素,那就是对法律人的形式主义训练,君主把他们当作官员来依靠,这在很大程度上导致了如下事实:西方的司法行政获得了它所特有的法律上的形式特征,这与绝大多数其他的家长制司法行政制度形成了鲜明对照。对罗马法的尊重以及富有罗马精神的法律训练也支配了现代之初所有君主的法典编纂,这完全是在大学里训练出来的法律人那种理性主义的产物。
对罗马法的继受产生了一个新的法律显贵阶层,即在法律文献教育基础上形成的法律学者阶层,他们都是从大学毕业并拥有博士头衔。实际上,这个新的阶层正是罗马法的力量基础,它对法律的形式特质具有深远意义。在罗马帝国时期,罗马法就已经开始成为纯书斋活动的对象,由此结出的成果完全不同于中世纪日耳曼或法兰西法律显贵的“法律书”,也不同于英格兰法律人的基础研究,不管那些著述就它们自身来说多么重要。在古代法律人的哲学训练——尽管可能很肤浅——的影响下,法律思想中纯逻辑因素的重要性开始增大。实际上,这对于现实的法律实践尤其重要,因为这里不存在具有任何约束力的神圣律法,心智也不会受到神学关切或者实质上是伦理关切的阻碍,从而被推到纯思辨的决疑术方向上去。事实上,法律人不能“想象”或“解释”的,也就不可能被承认具有法律的现实性——这种观点的最早趋势在罗马的法官当中就已经能看到。像quod universitati debetur singulis non debetur44或者quod ab initio vitiosum est,non potest tractu temporis convalescere45等等大量纯逻辑命题也属于这个背景。只不过,这些准则仅仅是抽象法律逻辑不成系统的偶然产物,作为辅助手段用来支持某些受具体动机支配的具体裁决,但在其他裁决中又会完全把它们弃之不顾,甚至同一位法官也会这样做。法律思想这种实质上是归纳式的经验性质很少受到影响,甚至根本不受影响。但是,[中世纪]继受罗马法的情形则完全不同。首先,它强化了法律制度本身越来越抽象的趋势,这种趋势在罗马的市民法转变为帝国法律的过程中就已经开始了。一如埃尔利希(Ehrlich)正确强调的那样,46为了使罗马的法律制度能被所有人接受,它们就必须除去民族背景的所有残余并升华到逻辑抽象的境界,而罗马法本身则必须绝对成为正确理由的化身。行世六百余年的市民法法理学恰恰产生了这样的结果。同时,法律思维模式也越来越走上了形式逻辑的方向。上面提到的罗马法学家那些偶尔极为出色的见识,已经摆脱了《学说汇纂》中具体个案的背景,上升到了终极性法律原则的层面,由此而产生了演绎论证。这样便创造出了罗马法学家明显缺少的东西——诸如“合法交易”“意思表示”这样完全系统性的范畴,47而古代的法理学对此甚至还没有统一的名称。至关重要的是,法学家想不到的也就不会有法律上的存在这一命题,如今获得了重要的实践意义。由于罗马法律思想的分析性质受到了历史条件的制约,在古代法学家当中,真正的“推定”能力尽管并非完全阙如,但也只有微不足道的意义。现在,当罗马法被移入古代人一无所知、完全陌生的事实情境中时,以毫无逻辑漏洞的方式“推定”这种情境几乎就成了唯一的任务。今天依然通行并且把法律带进一个逻辑上一以贯之、不留空白、有待“应用”的“规范”综合体的法律观,就以这种方式成为法律思想的决定性观念。48实际的需求,比如资产阶级对于“可计算的”法律的需求,在向形式法律演变的过程中具有决定性意义,但在这个具体过程中却没有任何举足轻重的作用。经验表明,一种形式上是经验性的判例法就完全可以——而且往往还能更好地——满足这种需求。纯粹逻辑推定的结果与商业利益集团的期望之间,往往会产生相当无理性的,甚或是不可预料的关系。正是这一事实才导致了一种不绝于耳的责难,即纯逻辑性的法律“远离生活”(lebensfremd)。对法律加以逻辑系统化,一直就是法学理论家及其门生——法学博士们,一个典型的法律知识界贵族阶层——固有的思想需求。在大陆,遇有疑难案件时,法学院教员的意见有着最终的权威。49受过大学教育的法官、公证人以及受过大学教育的辩护人,都是典型的法律显贵。
凡是不存在全国性法律职业组织的地方,罗马法都会取得全面胜利。它已经征服了除英格兰、法国北部和斯堪的纳维亚以外从西班牙到苏格兰与俄罗斯的整个欧洲。在意大利,至少在初期,公证人都是这场运动的领军力量,在北欧的主导力量则是博学的法官,他们的背后几乎到处都有君主的支持。西方的法律制度,甚至英格兰的法律制度,都不可能完全摆脱这种影响。在英国法的系统结构中,在它的诸多制度中以至在它对普通法渊源的定义中,都能看出它们的痕迹:司法先例和“法律原则”,而不管其内在结构有何不同。50当然,意大利始终是罗马法的真正故土,特别是在热那亚和其他法学家法院(rotae)影响下,日耳曼人在16世纪就汇集并印行了它们那些典雅的推定判决书,从而推动德国接受了Reichskammergericht51以及各地区法学家法院的影响。