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二、作为实在法规范标准的自然法
在一个理性的实在法法律秩序中,“法律的正义性”概念只有在对法律制定者、法律实践者以及关注法律的社会群体的行为带来了实际后果时,它们才算具有了社会学意义。换句话说,只有当实际的法律生活受到了对某些法律行为准则的特殊“正当性”的信念,以及对某些原则的直接约束力的信念的实际影响,而且这些原则不受纯粹的权力对实在法的特许这种干扰时,“法律的正义性”概念才算具有了社会学意义。这种情形在历史进程中曾反复出现过,但在现代之初和大革命期间尤为突出,在美国则一直存在至今。这种行为准则的实体性内容通常就被称为“自然法”。7
我们先前遇到的自然法(lex naturae)8从根本上说是斯多葛学派的创造,后被基督教接受了下来,目的是在基督教的伦理观与尘世的规范之间搭建一座桥梁。9它是由上帝的意志赋予正当性的法则,一体适用于这个充满邪恶与暴行的尘世的所有人等,因而与上帝那些直接启示给信徒,而且显然只是启示给特选子民的命令截然不同。但是,我们这里必须从另一个角度审视自然法。凡是有效独立于或高于任何实在法,且并非因为任意制定而是——恰恰相反——为实在法的约束力提供了合法性而获得尊严的所有规范之总和,这就是自然法。因此,自然法是个集合性术语,它所涵盖的那些规范,其正当性并非源于某个具有正当性的立法者,而是源于它们内在的目的论品质。这是宗教启示和威权主义神圣传统及其载体丧失了自身力量之后仍然能够存续下来的特有的,而且是唯一保持不坠的法律秩序正当性类型。因此,自然法乃是一场革命建立的秩序所特有的正当性形式。反对现存秩序的各个阶级总是会诉诸自然法以使他们的抱负获得正当性,因为他们不会——或者说不可能——把自己的权利主张建立在实证性的宗教规范或神启基础上。然而,并非任何自然法都具有“革命性”意向,即为通过暴力或者消极违抗现存秩序以实现某些规范提供正当理由。实际上,自然法也会服务于绝大多数不同类型合法的威权主义权力。“具有历史真实性的自然法”,在对抗奠基于或产生了抽象规范的自然法时,一向是极有影响力的。一个具有这种渊源的自然法原理可能被认为是——比如——历史学派关于“习惯法”优势的理论之基础,而“习惯法”的概念显然是由该学派首次提出的。10这在以下主张中可以看得非常清楚:立法者不可能以任何具有法律效力的方式通过制定法律而限定自然法的效力范围,也不可能阻止制定的法律遭到习惯的破坏。据说,历史的自然进程是不可阻挡的。这个把制定的法律归入“单纯的”实在法之列的同一假设,也包含在所有半历史、半自然主义的浪漫主义理论之中,它们都把Volksgeist(民族精神)看作产生法律和文化的唯一自然的,因而也是唯一正当的源头,据此,一切“真正的”法律必定都是“有机”生长出来的,必定都是直接建立在正义感基础上的,而不是“人为的”法律,就是说,不是有意制定的法律。11这种原理的无理性主义完全不同于法律理性主义的自然法原理,后者可以独自创制属于某种形式类型的规范,而且对它来说,“自然法”这一术语首先就是由于这个原因而被保留下来的。