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三、从无理性裁判到制定法的出现
以上所述绝非原始的或者普遍的现象。毫无疑问，在借助于巫术性法律启示手段的原始判决中，根本就不存在这种现象。实际上，在所有尚未以法律方式具备了形式理性的其他裁判中，甚至在度过了神明裁判阶段以后，个案裁判的无理性也仍然有着重要意义。既没有“普遍规范”可供运用，也不会把具体判决的准则——即便存在这种准则并且已被认识到——用作判决未来案件的规范。穆罕默德在《古兰经》的若干章节里就一再否定了他本人早先的一些指令，尽管它们具有神性来源；甚至耶和华也“后悔”自己作出了某些决定，包括某些具有法律性质的决定。耶和华通过一项神谕宣布了做女儿的享有继承权（见《民数记》，27），但遭到各方利害关系当事人的反对，于是神谕又被改正（见《民数记》，36）。因此，即使具有普适性质的《判例汇编》（Weistum）18也是不稳定的，如果是根据抽签（比如犹太人的Urim和Thummim(43)）、决斗、其他神明裁判或者具体的神谕来裁决个案，我们当然不可能看到任何适用规则或者创设规则意义上的“以规则为取向”的判决。世俗法官的判决也同样需要长期的发展，而且需要更艰辛的努力才能形成这样的观念：他们代表着超越了个案的“规范”；例如弗拉迪米尔斯基–布达诺夫19的研究即证明了这一点。事实上，判决越是成为“俗人”（layman）的事务，就越不会沿着纯客观的路线进行，而且会更加顾及相关的人和具体的情势。只要判决成为讨论的主题并试图为判决寻求和设定理性依据，那就不可避免地会出现一定程度的稳定态并沿着形成规范的方向固定下来。换句话说，只要判决最初具有的纯粹神谕性质遭到了削弱，形成规范的过程就出现了。但在一定限度内，正是原始证据法则的巫术性质倾向于更理性地形成规范，因为它要求必须精确阐明需要回答的问题。
另外还有一个内在的因素。显然，一个希望避免被指责怀有偏见的法官，很难且往往不可能在后来的案件中无视他在先前的判决中作为他的准则而自觉运用的规范，也不可能否定他先前已经同意授予的强制执行权力。他的继任者事实上也会抱有同样的考虑。这个传统越是趋于稳定，法官们就越是依赖于曾经指导过前辈们的那些准则，因为唯其如此，每一项判决——不管它是如何做出的——才会显出它是产生于唯一经久不衰的正确传统，才会显出它是该传统的组成部分或者表现形式。由此它会变成一种具有——至少俗人会要求具有——永久效力的模式。从这个意义上说，只能应用业已生效的规范这种主观信念，实际上乃是一切脱离了先知时代的裁判类型的特点，绝非现代所独有。
因此，新的法律规范有两个基本来源，第一是某些共识性认识，特别是目的性协议的标准化，个人在职业“法律顾问”的帮助下做得越来越仔细，以便界定各自的利益范围；第二就是判例。比如英国的普通法，大部分就是这样发展起来的。20富有司法经验和训练有素的专家广泛地参与了这一过程，他们越来越“职业性”地从事于“法律顾问”或法官的任务，因而给这种法律类型打上了“法律人的法律”的烙印。
当然，这并不排除所谓“正义感”等纯粹“情感”因素在法律发展中的作用。但是经验表明，如果没有客观或主观利益等实用主义因素的强有力引导，“正义感”就是极不稳定的。直到今天也仍然很容易看到，它在突然之间就能出现波动，而且，除了若干非常一般和纯粹形式的准则以外，它还没有其他的表达形式。21具体来说，至少就目前所知，各民族法律所具有的特性，都不是产生于“正义感”发挥作用时的差异。22正因为主要是情感作用，“正义感”几乎不足以保持一个稳定的规范体系，毋宁说它构成了无理性裁判的诸多来源之一。只有以此为据才能提出这样的问题：“大众”的态度——法律委托人当中广泛流行的态度——会在多大程度上比持之以恒地创造着新的契约和从事裁判的专家（法律代理人和法官）的“法律人的法律”更占优势。我们将会看到，回答这个问题要取决于特定环境下通行的裁判程序类型。