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八、实体法与程序
根据我们现在的法律思维模式，政治组织的活动从“法律”上说可以分为两个范畴：制定法律和发现法律，后者还包括作为技术问题的“执行”。今天我们把制定法律理解为普遍规范的确立，它们在法律人(4)眼中具有理性法律规则的性质。我们所理解的发现法律则是这种既定规范的“适用”，以及通过法律思维推导出来的、针对“被纳入”这些规范之下的具体“事实”的法律命题。然而，这种思维模式并非通行于所有的历史阶段。制定法律是创设普遍规范，发现法律则是这些规范对具体案件的适用，这两者之间的区别，在裁判是酌情自由决定意义上的“行政”的情况下是不存在的。在这种状况下，缺少的就不仅是法律规范，而且还有当事人把规范适用于自身个案的权利观念。如果法律表现为“特权”，从而不可能出现法律规范的“适用”乃合法权利的基础这种观念时，情况会同样如此。另外，如果不把发现法律视为将普遍规范适用于具体个案，也是不可能存在制定法律和发现法律的区别。换句话说，在一切无理性的裁判中都不存在这种区别，而无理性裁判不仅包括原始的裁判形式，而且包括——后面我们就能看到［下面（三）］——世界上未接受罗马法的所有地区全部历史中的裁判形式，尽管有的表现为纯粹形式，有的是改头换面的形式。同样，在发现法律过程中得到适用的法律规则和该过程本身的规则，其间的区别也始终不像今天在实体法和程序法之间的区别那么清晰。凡在法律程序依赖于统治权对诉讼之影响的地方，比如在早期罗马法或者从技术上说有着完全不同形式的英格兰法那里，就很容易秉持这样的看法：实体法中的权利就等于是利用诉讼的程序形式之权利，比如罗马法上的actio41（诉讼行为(5)）或者英格兰的writ42（令状(6)）。在较早的罗马法学说中，程序法与私法之间并没有像我们今天这样划出界限。出于完全不同的原因，我们分别称之为程序法和实体法的问题也很容易出现类似的混淆，这往往发生在以无理性的举证方式为基础进行裁判的地方，比如根据原来的巫术意义或者根据神谕而发的法律誓言或赌咒。于是，求助或服从这种意义重大的巫术行为的权利或义务，就成了实体法权利的组成部分，甚或就是同一回事。然而，程序法规则与实体法规则之间的区别，本来就已经存在于中世纪对Richtsteige与“法鉴”43作出的区别之中了。这种区别并不亚于罗马人在早期的系统化努力中作出的区别，44尽管形式上略有不同。