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四、新法律通过从上面强加而发展
经济与社会（第2卷）
四、新法律通过从上面强加而发展
除了以上因素的影响以及主要是它们的交互作用之外，法律规则的创新还有一个可能的渠道，即深思熟虑地从上面强加。23当然，其最初的方式完全不同于我们现代社会所熟知的方式。具有“法律”性质的行为规则，即得到“法律强制”保障的规则可以有目的地确立为“规范”，这种观念最初是根本不存在的。我们已经知道，法律判决最初根本没有规范性要素。今天我们认为理所当然的是，法律判决就是“实施”那些固定持久的规则。24但在规范对行为是“有效”的、解决争端时是具有约束力的这种观念刚刚开始出现时，人们也并没有把规范看作是人类制定规范的产物，甚至没有看作是可能的题中应有之义。毋宁说，规范的“正当性”乃是依赖于某些惯例本身的绝对神圣性，背离这些规范就会招致灾难性的后果，要么是精灵的骚动，要么是神明的愤怒。至少从理论上说，它们作为“传统”是不可改变的。必须根据公认的惯例对它们进行正确理解和解释，但是它们不可能被创设。对它们进行解释则是有着最长期了解，亦即实际的最年长者或亲属群体长老的任务，更常见的是巫师和祭司的任务，由于掌握了有关巫术力量的专门知识，他们知道如何与超自然力量进行沟通。
然而，新的规范也会通过毫不含糊的强加而出现。不过这种情况的唯一途径是超凡魅力的启示，它可能会采取两种形式。较早的形式是指明某一个案中什么是正确的，另一种则是为将来的类似个案指出某种一般性规范。这种法律启示构成了最初的革命性因素，动摇了传统的稳定性，是一切类型的法律“制定”之源。这种启示可能是，而且实际上往往就是本来意义上的启示，在具有超凡魅力资格者的实际的或明显的激励或推动下，新的规范应运而生，无需任何新的外部条件。不过启示一般都是一种人为的过程。当经济或社会条件的变化产生了有待解决的新问题时，各种巫术手段就会被用来获取新的规则。一般来说，使用这些原始手段调整旧规则使之适应新局面的人，就是被奉若神明的巫师、先知或祭司。当然，从对旧传统的解释到形成新规范的启示，其间的界限是模糊不清的。但是，只要祭司或长老们的解释智慧明摆着已经不敷应用时，就必定会出现这种过渡。在认定有争议的事实时，也会出现类似的需求。
我们现在关心的是，发明、发现和创设法律的这些模式在以什么方式影响法律的形式特点。解决争端和创设法律规范时的巫术因素的存在，导致了一切原始法律程序中所特有的严格形式主义。因为，除非以形式上正确的方式说明有关问题，巫术技术就无法提供正确的答案。此外，如果不加区别地或者任意选择巫术方法，也不可能解决正确与否的问题；每个法律问题都有自己所适用的技术方法。这样，我们就能够理解一切由固定规则调整的原始程序所具有的基本原则特征了：当事人之一在按照仪式惯例进行陈述时哪怕出现极其微小的错误，都将导致丧失法律救济，甚至导致全面败诉，罗马legis actio（诉讼法）规定的程序或者中世纪初期的法律就是例证。25然而，正如我们所知，诉讼乃是最古老的“合法交易”类型，因为它是以契约——和解金契约——为基础的。26因此，我们在中世纪早期庄重的私人交易和罗马的negotia stricti juris（严格的法律谈判）中就看到了相应的原则。27甚至最轻微地偏离具有巫术效力的程序，都会导致整个交易的无效。然而，尤为重要的是，一种形式主义的“证据法”构成了诉讼中的法律形式主义的开端，这种证据法根本不是在调整现代意义上的程序证据。提供证据不是为了申辩一个特定事实究竟是“真”是“假”，毋宁说，问题在于应当允许或要求哪一方当事人向巫术力量表明自己是正确的，以及可以或应当采取哪种方式这样做。28于是，程序的形式性质与判决技术的完全无理性性质便形成了极为鲜明的反差。因此，如果严格的传统规范没有得到普遍承认，那么体现在这些判决中的“法律”就是完全易变而灵活的。如果不仅是由神性权力作出判决或者通过巫术举证手段发现判决，而且判决就存在于一个具有超凡魅力资格的贤哲，后来则是一个深深植根于传统中的长老、一个亲属长老、一个特选的仲裁人、一个永久当选的法律说明者（lag saga）29、一个由政治统治者指定的法官的裁定中，那么一项具体判决就会完全缺乏逻辑依据或者理性依据。这样的裁定将不得不声称，这种特殊问题历来就是以这种特殊方式处理的；或者不得不声称，一种神性权力已经有令，这个问题在当下或将来的所有案件中均应依此方式处理。这也是亨利二世国王伟大革新的性质所在，他的这项革新成了一切由陪审团进行的民事审判之源。新近强占之诉（assisa novae disseisinae）30是由王室令状授予上诉方的，它在不动产诉讼中31取代了旧时的宣誓断讼法（wager of law）与决斗断讼法（wager of combat）等等巫术性—无理性举证模式——通常是召集12邻人到庭宣誓以说出他们所知有关土地保有权的情况。在当事人自愿地，而后又在强制的压力下32同意所有类型诉讼33都接受12位陪审员的裁决，而不是根据法令摘要或者古老的无理性审判模式认定犯罪时，“陪审团”就出现了。34事实上，陪审团由此便代替了神谕，而且它和神谕类似，也不陈明裁决的理性依据。这样就出现了主审“法官”和陪审团的职能分工。有个流行的观点认为，陪审团裁决事实问题，法官裁决法律问题，这显然是错误的。律师尊重陪审团制度，特别是尊重民事诉讼陪审团，恰恰是因为它会裁决某些具体的“法律”争端，却不会创造有可能在未来也具有约束力的“先例”，换句话说，这恰恰是因为陪审团在裁决法律问题上的“无理性”。
的确，正是民事诉讼陪审团在这个方面的职能，可以解释为什么英国法律中某些具有长期实践效力的规则会缓慢地发展为得到正式承认的法律规则。由于这种裁决把法律争端与事实问题混合了起来，法官只能适当地把法律问题和事实问题分别加以裁决，并把前者表述为一些法律原则，而且只有这些裁决才能变成不断发展的法律体系的一部分。曼斯菲尔德勋爵在他的法官生涯中就是以这种方式系统阐明了英国商法的主要内容。在此之前，陪审团只是凭着“法律感觉和正义感”，对法律和事实不加区别就去解决法律问题的，曼斯菲尔德则赋予了法律命题以威严。35陪审团偶尔也能非常出色地完成这个任务，至少在陪审团包括了富有经验的商人时就会如此。同样，在罗马法中，“答辩律师”的创造性职能就是从他们向民事诉讼陪审员提供咨询的过程中产生出来的，但在这种情况下，法律问题是由具备法定资格的独立代理人在庭外进行分析的。36到适当时候这就会产生一种趋势：把陪审员的工作移交给答辩律师，并在罗马推动了这一过程——从模糊感觉到的伦理准则中提取出理性的法律命题，而在英格兰，把法官的工作移交给陪审团这一诱惑，可能会——大概经常会——产生相反的结果。正是由于陪审团的作用，英国的诉讼程序至今仍在判决中，因而在法律本身中保留着某些原始的技术无理性因素。37
另外，从私人商业实践和司法先例的相互作用中发展而来的审理典型事态的既定方式，并不具有现代法律科学推动形成的那种“法律命题”的理性性质。与法律有关的事态是用纯粹的经验方法加以区别，所根据的是它们的客观特性，而不是形式法律逻辑揭示出来的它们的意义。有些区别仅仅是在决定特殊情况的背景下做出的：什么样的问题应当诉诸神明或超凡魅力权威，这个问题应当如何提出，以及应当让哪一方当事人承担运用适当举证手段的责任。当原始的法律强制为了这一目的而变得严格遵循形式并且具有了一贯性，它就总是会导致“有条件的审判”。38当事人之一将被宣布有权利或义务以某种方式提供证据，诉讼的成败也将被明确地或含蓄地宣布要取决于他举证的结果。尽管有许多技术方面的差异，但罗马的执政官仪式程序39和英格兰的令状与陪审审判程序，其程序的二分法都是与这个基本现象联系在一起的。
究竟什么样的争端应当诉诸巫术力量，这个问题构成了技术—法律概念发展的初级阶段。不过此时并不存在事实问题与法律问题之间的区别，不存在客观规范与这些规范所保障的个人的主观“权利主张”之间的区别，不存在要求履行义务和要求报复错误行为之间的区别（因为构成一场诉讼之基础的一切，最初都是一种错误行为），不存在公权与私权之间的区别，不存在法律的制定与适用之间的区别。而且与我们前面所述［见（一），二、三］不同，也始终没有对“法律”和“行政”做出区别——前者指的是为具体的利害关系当事人规定了“权利主张”的那种规范，后者是一些纯技术性安排，为个人提供某些可能的机会使之“照例”受益。
当然，所有这些区别一直以潜在的、最初都是无以言喻的形式存在着，因为按照我们的观点来看，不同的强制力和强制性权威在某种程度上就是与这些区别相对应的。所以，（某共同体因感到其成员之一的行为使该共同体面临神秘危险而使用的）宗教性私刑制裁，与亲属群体之间的和解金诉讼，两者的区别在某种意义上就相当于今天依职权提起刑事检控与私人当事人提起民事诉讼之间的区别。同样，在家长不受形式羁绊或原则约束对争端进行的仲裁中，我们也能看到最初的“行政”萌芽，而且这种“行政”类型也不同于有组织的“司法行政”的初级阶段，后者是在亲属群体之间根据刻板的正式和解金诉讼程序及其严格倾向于仅仅适用现有规则解决争端的过程中发展起来的。此外，只是在出现了imperium（统治权，一种其职能特别明确地不同于无限制的家族内部权威的权威）的地方，我们才会发现“正当性”命令和使其具有“正当性”的规范之间开始有了区别。神圣传统和超凡魅力都能赋予某个人的命令以非个人的或者个人的正当性，这要根据具体情况而定，因此也表明了它们“合法性”的限度。40但是，由于统治权赋予了它的持有者一种特殊的“法律品质”而不是非个人的管辖权，所以，在正当性命令、正当性权利主张和给予两者以正当性的规范之间长期不存在截然分明的区别。而且，不可改变的传统与统治权也始终若即若离。个中原因就在于，无论统治权的持有者可以要求多么巨大的权力，如果没有尽可能地诉诸于某种方法以获得法律启示，他就不可能做出任何重大决定。