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一、经验式法律训练：作为一种“技艺”的法律
由法律人教授法律这种同业公会式的英格兰方法，是第一种类型相当纯粹的例证。在中世纪，辩护人和代理人的区别非常清楚。2对辩护人的需求是因为民众大会的诉讼程序具有特殊性所致；而在皇室法院的诉讼程序由于陪审审判而开始理性化，并且案卷越来越具有重要的证据意义时，代理人便随之出现了。3法兰西的诉讼程序严格应用向民众大会提起控告的原则，从而孕育了口头陈述的形式主义，这就产生了对代言人（avant-parlier）的需求。Fautes volent exploits4这一法律行为准则以及措辞达意的形式主义效果，都在迫使普通人去寻求avant-rulier或prolocutor（代言人）的帮助，这种人可以由法官应当事人之请从法律裁决者5当中指定，他们可以为当事人并以当事人的名义“说出”诉讼过程所要求的辩护，因此，这样做的好处之一就是，由于诉讼当事人本人并不发表形式主义的讼词，所以他能“修正”可能出现的口误。6最初，辩护人在法庭上是紧挨着当事人参与诉讼，因此他的地位完全不同于那些代理人［avoué（诉讼代理人）、Anwalt（代言人）、procurator（代诉人）和诉状律师］，后者承担的都是准备诉讼以及获取证据等等技术性任务。在诉讼程序尚未达到相当的理性化程度之前，代理人是不可能承担这些职能的。最初根本就不可能存在现代意义上的代理人。在皇家法律的发展使诉讼代表制像在英格兰与法兰西那样成为可能之前，代理人不可能作为当事人的“代表”发挥作用；一般来说，一个代理人被指定承担这样的代表职能，都要依赖于专门的特权。7辩护人代理当事人诉讼并不妨碍他参与实际的法律裁决，事实上，如果他不是法律裁决者之一，他就不能发表判决的提议。然而，代理人却只能变成当事人的代表，舍此无他。在英格兰的皇室法院，代理人最初几乎没有例外都是从能够写作的人——僧侣——当中招募，而这种活动则成了他们收入的主要来源。8但是，由于教会事务需要全神贯注，同时上层社会中人的法律训练也得到了发展，结果，不仅僧侣被逐渐排挤出了法律职业，而且在四大律师学院(48)产生了世俗律师组织，并导致了一场引人注目的运动——这些世俗律师组织逐渐垄断了司法职位以及其他需要法律素养的公职，到了15、16世纪，这种律师实际上已经大获全胜。随着诉讼程序逐渐形成了理性模式，旧时的代言人便消失了，同时则出现了一个新的法律显贵贵族阶层，其中包括法律顾问、高级律师和出庭律师，即代表诉讼当事人在皇室法院进行辩护的那些人。9实际上，这种新型律师也继承了旧式“代言人”的许多特征。他要服从一套严格的职业成规。他拒绝从事诉讼所要求的技术性服务，最终不再与当事人发生任何个人接触，甚至不会直接谋面。10诉讼的处理操之于“代理人”和“诉状律师”之手，这是一个商人阶层，既没有组织成行会，也不具有行会提供的法律教育资质；他们是当事人与“出庭律师”之间的媒介，他们要做的就是准备“诉状”或答辩书以供出庭律师向法庭出示。执业出庭律师都在封闭的法人guildhouse（会馆）中以共同体方式生活在一起。法官只能从他们当中挑选出来，并且继续和他们共度共同体生活。“争讼”（bar）与“断案”（bench）是这种法人组织的两大职能，后来则成了高度排他性的法律职业；在中世纪，它的成员主要是来自贵族阶层，并以不断增强的自治权对准入条件进行规范。成员要有4年的见习期，它与行会学校的训练联系在一起；律师所要求的就是被授予辩护权；其他的训练都是纯实用性的。这项职业始终坚持维护行规，特别是要遵守最低收费的惯例，但所有收费都是自愿的，而且不可起诉。只是作为同大学进行竞争的结果，律师学院才引进了讲义教程。11一旦确立了垄断地位，讲义教学便开始衰微，最终则完全停止。此后，训练变成了经验式和实用性的，并且像在手工业行会里一样导致了明显的专业化。
这样的法律训练自然会导致形式主义地对待法律，严格遵循先例并依照先例进行类推。律师的手工业式专业化阻碍了系统而全面地对待整个法律体系，不仅如此，法律实践也根本无意追求一种理性的制度，而是着眼于实用有效的契约与诉讼架构，在反复出现的典型情境中以委托人的利益为取向。结果是产生了罗马法所说的“技能法学”，以及程序拟制之类的实用手段，它们便于根据先例模式处置新情况。12这样的实践与态度不可能产生出理性的法律制度，甚至不可能出现法律本身的理性化，因为，由此形成的概念都是根据具体的日常生活事件建构起来的，它们由于外在准则而彼此有别，一旦出现了新的需求，只有凭借刚刚谈到的那些技术手段才能扩大适用范围。它们并不是通过对具体事物的抽象，或是对意义的逻辑解释，或通过概括和包摄而形成的“普适性”概念；这种概念也不能被用于演绎性的规范。纯粹经验式的法律实践和法律训练，始终是从特殊命题到特殊命题，而从不试图从特殊命题到普遍命题，以便随后能够从中推导出适用于新的特殊案例的规范。这种推理靠的是言辞，一套翻来覆去地利用、解释和引申的言辞，以便让它适应变化的需求，如果需要走得更远，那就不得不求助于“类推”或者技术性拟制。13
一旦利害关系当事人的实际需要所要求的契约与诉讼模式得以确立并具有足够的灵活性，正式法律就会保持高度的守旧性质，即使在最彻底的经济变革中它也不会发生形式上的变化。比如，古代土地占有法的案例分析就一直存续到今天，它最初是为了适应诺曼时代农民土地保有权以及采邑领主权的条件，在美国中西部至今还能看到它的余韵，不过从理论角度来看往往显得很怪诞。14在这种局面下就不可能出现理性的法律训练或者法学理论。只要法律教育仍然掌握在实践者，特别是掌握在代理人手中，由于他们把执业准入变成了行会的垄断权，这使一种经济因素——他们的金钱利益——产生了强大的影响，不仅影响到正式法律的稳定过程，影响到以纯粹经验方式使法律适应变化中的需要这一过程，而且阻滞了通过立法或法科学使法律理性化的过程。传统形式的诉讼程序受到任何干扰，都会威胁到法律人的物质利益，而且，任何干扰都会威胁到法律实践者的一个专有领地，在那里，只有他们才能让契约与诉讼架构适应那些形式规范和利害关系当事人的需要。比如，英国的法律人就卓有成效地阻滞了系统理性类型的法律制定以及存在于大陆国家大学中的那种理性法律教育；15英语国家“争讼”与“断案”的关系至今仍然根本不同于大陆国家。特别是，对新制定的法律的解释权至今并且仍将操之于律师出身的法官之手。因此，英国的立法者就必须特别费心，要让任何新法案都经得住法律人——像以往常见的那样——与他的意图直接矛盾的一切可能的“解释”。16这种倾向部分是固有的，部分是经济考虑所致，部分是法律职业的传统主义带来的结果，有着极为深远的影响。比如，缺少产权登记制度，因此而缺少理性组织的不动产信贷制度，主要就是因为涉及产权审查的收费这一律师的经济利益，因为所有土地产权的不确定性使得每一笔土地交易都要进行这样的审查。这对英格兰土地所有权的分配，特别是对“合营”的土地租赁这一独特方式也产生了深刻的影响。17
日耳曼就不存在这种具有清晰界定了身份或者行会组织的法律职业，长期以来诉讼当事人甚至根本不需要由某个律师来做他的代表。法国的情况也大体类似。事实上，大众审判程序的形式主义必然会使用代言人，对他们的职责加以规范就变成了普遍的需要；1330年，巴伐利亚最早颁布了这种规范。但是日耳曼很早就做到了法律顾问与代理人相分离，这实质上是罗马法的传播带来的结果。18对专门的法律训练的需要是在相当晚近的时候才得以确立的，通常都是社会各等级的不满所引起的，同时也是因为以罗马法为取向的大学教育已经规定了上层社会法律实践者的标准。19司法行政的分权制阻止了一个强大的行会组织的产生。因此，律师的地位乃是决定于政府的调整，而不是决定于职业自治。20