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四、形式自然法向实体自然法的转变
自然法的原理可以分属于非常不同的类别，我们这里考虑的只是那些与经济秩序密切相关的类别。实在法的自然法正当性既可以同形式条件，也可以同实质条件联系在一起。这里的区别并非截然分明，因为根本不可能存在一种纯粹形式的自然法，理由是，这样一种自然法可能没有任何内容而只是徒有一般的法律概念。然而，两者的区别却有着重大意义。前一个范畴的最纯粹类型就是出现在17、18世纪的“自然法”概念，那是前述各种因素的影响带来的结果，主要表现为“契约论”的形式，尤其表现在契约论的个人主义诸方面。所有正当的法律都依赖于制定，而所有制定又要依赖于理性的协议。这种协议首先应是真实的，即产生于自由的个人之间实际的原始契约，它也调整着未来制定新法律时的形式；其次，协议是理想的，意思是说，只有这样的法律才是正当的：它的内容与通过自由协议实施的合理秩序概念没有抵触。这种自然法的基本要素就是“自由”，尤其是“契约自由”。自愿的理性契约成了自然法结构普遍的形式原则之一，是一切理性组合体——包括国家——的假定为真实的历史基础，至少也是具有调节作用的评价标准。像一切形式的自然法一样，这种类型也被认为是一个权利体系，而这些权利是通过目的契约正当获得的，就与经济货物的关系而言，它所赖以存在的基础就是财产权充分发展所形成的经济协议共同体（Einverständnisgemeinschaft）。它的基本构成成分是财产以及对财产的自由处置权，而这种财产是通过与整个世界或者与某些其他人达成的“原始契约”，经自由契约交易而正当获得的财产。这意味着竞争自由也是构成要素。契约自由的形式限度仅仅在于这个方面：契约——以及总的来说社会行为——不得违背使它们获得了正当性的自然法，也不得损害不可让渡的自由。这个基本原则既适用于个人之间的私人安排，也适用于得到成员服从的社会机构的官方行为。没有人可以有效地陷自己于政治或私人奴役状态。此外，没有任何法规可以有效地限制个人对其财产以及自身劳动能力的自由处置权。因此，根据这个解释，例如社会福利立法对自由劳动契约的某些内容加以禁止的每一项法案，都是对契约自由的侵害；但美国最高法院直到最近也仍然认为，任何这样的立法都是无效的，其依据是纯粹形式的理由，即它们与宪法法案的自然法序言(92)相抵触。13
从自然法的角度来看，正当性的实质标准就是“自然”和“理性”。两者被认为是同一的，从它们那里派生出来的规则也是同一的，所以，有关真实事件之规律性的一般命题和普遍的行为规范也被认为是相吻合的。通过人类“理性”获得的知识则被认为合乎“事物的本性”，或如人们现在常说的，合乎“事物的逻辑”。“应然”被视同于“实然”，就是说，应然即是普遍存在的实然。通过对法律和伦理概念进行逻辑分析而得出的那些规范，也像“自然法则”一样属于具有普遍约束力的规则，“连上帝本人也不能改变”，法律秩序不得与之发生冲突。因此，以货币为例，满足“事物本性”之需并符合既得权利正当性原则的唯一货币，是通过自由的货物交易得到货币地位的货币，换言之，就是金属货币。14所以，19世纪的某些狂热分子才会坚持认为，按照自然法，“人为”创造的纸币没有正当性，被它玷污了的法律不会保持正当稳定性，结果将是国家的土崩瓦解，他们坚称，违背正当性法律，这本身就是否定了国家“观念”。
然而，自然法的这种形式主义在若干方面都遭到了削弱。首先，为了建立与现存秩序的关系，自然法不得不承认某些并非通过契约自由而获得的权利同样具有正当理由，特别是那些通过继承而获得的权利。人们做出了大量尝试要把继承法建立在自然法基础上。15这些尝试主要是来自哲学考虑，而不是实在的法律考虑，我们这里姑且搁置不论。当然，归根结底，实质性动机几乎始终会出现在画面上，因而高度人为的结构也是常事。现行体制下的许多其他制度，除非建立在实际的功利主义基础上，不然也难以获得正当性。由于为它们进行“辩护”，自然法的“理性”很容易陷入功利主义思维，这种转变会体现在“合乎理性”（reasonableness）概念的意义变化之中。在纯粹的形式自然法中，合乎理性是可以从永恒的自然与逻辑秩序中推衍出来的，两者很容易相互交融。但是，英语的“合乎理性”概念从一开始就暗含着“合理的”（rational）意义，指的是“在实践中是合宜的”。由此可以得出结论认为，在实践中导致荒谬结果的，不可能构成自然与理性所要求的法律。这就意味着实质性假定被明确引入了理性概念，其实这也是它始终固有的因素。16事实上，正是因为得助于该术语的这种意义嬗变，美国最高法院才能够摆脱形式自然法，承认某些社会立法法案的效力。17
不过从原则上说，一旦与既得权利的正当性联系在一起的是实质性的经济因素而不是获得权利的形式模式，形式自然法就会转变为一种实体自然法。拉萨尔在《既得权利体系》［1861］中仍然试图以自然法方式解决一个特殊问题，所采取的形式手段也还是从黑格尔的进化论衍生出来的那些手段。以实在法为基础从形式上正当获得的权利具有不可侵犯性，这被认为是一个先决条件；但是，这种法律实证主义类型，一旦涉及所谓法律追溯效力的问题以及与此相关的废除特权时国家的补偿义务问题，其自然法的局限性也就变得显而易见了。这样设想的解决办法有着完全形式的与自然法的性质，此处不赘。
向实体自然法的决定性转变，主要与一种社会主义理论有关，即唯有靠自身劳动获取财富才具有正当性。这种观点不仅反对一切经由财产继承渠道或者有保障的垄断手段获得的非劳动收益，而且反对契约自由的形式原则，反对通过缔约手段获得的一切权利之正当性所得到的普遍承认。根据这种理论，任何对货物的占用都必须接受实质性检验，即看它们在多大程度上是靠劳动获得的。