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四、刑法与私法
巫师与先知的权威，某些条件下还有祭司的权力，就它们乃是得自具体的神启而言，也像原始的家长权力一样不受权利和规范的约束。对巫术的信仰也是刑法的本源之一，这是与“私法”不同之处。12从广义上说，现代刑事司法观认为，公众对道德或自我利益的关切，要求规范遭到违犯时应进行抵偿，这种关切在国家机关对作恶者施加的惩罚中得到了体现，但作恶者也应享有正规程序的保护。另一方面，侵犯了私人权利，则受害方理应得到补偿，后者的行为并不是导致惩罚，而是恢复法律所保障的状态。不过即使在今天，这种区别也并非那么截然分明。原始的司法对此肯定一无所知。即使到了后来相当复杂的法律发展阶段，一切行为也都是仅仅被看作对侵权行为做出的反应，“契约”与“债”（obligatio）的概念仍然根本不为人知。13实际上，中国法律至今仍有这种状况的某些痕迹，这在文明史的法律发展中一向具有极为重要的意义。14亲属群体成员或其财产遭到局外人的任何侵害，都会要求予以报复或者要求得到和解金，受害方的这一诉求则会得到亲属的支持。
这种获得和解金的程序，要么根本没有体现出要求复仇的重罪和只是要求补偿的侵权行为之间的区别，要么充其量只是有了个开端。此外，对于我们所说的“民事”赔偿行为和旨在进行惩罚的刑事指控之间不加区别，把两者归并到同一个范畴——以补偿来抵过，都与原始法律和程序的两个特殊性有关。它们与犯罪的概念毫不相干，因而也与反映了内在动机和心理态度的犯罪程度观念毫不相干。燃起了报复欲望的人对于动机问题毫无兴趣，他唯一关心的只是，激发了他的报复欲的事件客观上已经发生。他会不加区别地把怒火发泄到无生物上——因为他没有想到这东西会使他受苦，发泄到动物身上——因为他没有料到这动物会使他受伤，发泄到因为无知、粗心或无意间使他受害的人身上。例如罗马的actio de pauperie（动物损害之诉）以及noxae datio（移交侵害者）的本初含义就是这样，前者指的是某动物没有表现出应该表现的样子，后者则是为了报复而放弃该动物。15因此，任何过错都是一种需要作出补偿的“侵权行为”，而侵权行为也只是一种需要作出补偿的过错。
在“判决”被“执行”的方式中也能看到最初对犯罪与侵权不加区别的表现。无论诉讼涉及的是一块土地还是一宗杀人案，程序上都是一成不变的。然而，即使到了公平确定的和解金开始执行的阶段，也仍然不存在执行这些判决的“官方”机器。人们相信，根据对神谕的解释或使用其他巫术手段，或者求助于魔力或神力，就有了足够神奇的权威以落实需要执行的判决，因为拒不服从等于严重的渎神。作为与军事组织相关的某些发展结果（后面很快就要谈到），16在整个共同体的大会上进行的审判，全体成员都参与作出判决（比如早期日耳曼有记载的历史上出现的那种情况），可以预计，作为酝酿判决的过程中进行这种合作的结果，假如判决没有在全体大会上遭到公开挑战，那就没有任何成员会阻挠判决的执行。然而，获胜的诉讼方对于自己亲属之外的人，充其量也只能指望他们保持消极观望态度，他必须以自助的方式并借助自己亲属的力量执行判决。在古罗马和日耳曼部落中，这种自助通常都是抓住被判罪者作为人质，以待和解金得到偿付，其数额或者由判决本身确定，或者由诉讼双方自行确定。这种自助方式并不因为诉讼类型的不同而变化，无论诉讼涉及的是土地纠纷还是杀人案，都是采取自助方式。直到君主或司法行政官出于政治原因或者为了公共秩序的利益，认为有必要运用自身的统治权禁止私人干预判决的执行并以法律制裁——特别是剥夺公民权——威胁这种私人行为时，这才开始出现执行判决的官方机器。17然而，这一切并没有产生民事与刑事诉讼程序之别。在那些处于某种法律显贵18影响下的法律制度中，古代的抵偿司法形式仍然保持着一定的连续性，而且“官僚化”的程度也比较低，比如罗马和英格兰的情况，这种最初完全无差别化的状态，继续排斥以强制履行(2)恢复具体实物的做法。甚至在涉及土地所有权的诉讼中，判决一般也都以金钱来计算。19这根本不是由于市场经济高度发达而导致的一切以金钱来计算，毋宁说这是一条古老原则的结果：任何错误，包括错误地占有财产，都需要作出补偿，而且仅仅是补偿，这是要求犯有过错者本人承担的责任。在欧洲大陆，由于君主统治权的迅速增强，这种强制履行早在中世纪初期就已经出现了。20但是，英格兰的程序直到很晚近的时期才在涉及不动产的诉讼中为了引入强制履行而采用了特殊的法律推定。21罗马坚持被定罪者以货币形式支付损害赔偿金而不是强制履行，则是把官方活动维持于最低限度这一普遍趋势的结果，而这又要归因于显贵统治的制度。