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六、法律先知与日耳曼平民大会司法的作用
有一个基本原则十分重要，它对中世纪西方的法人（genossen-schaftlich）自治和等级自治的发展产生了非凡的影响。
（a）由于前面提到的政治原因，这个原则得到了始终如一的遵守，它要求大法官或其副手不能参与案件的判决，只能端坐其位，维护法庭秩序；判决由超凡魅力的法律“发布者”作出，或者像后来那样由共同体指派的权贵作出，而在该共同体内，这种判决就是法律。在某些方面，这个原则与超凡魅力裁判有着同样的性质。以自己的职务身份召集并主持开庭的法官之所以不能参与发现法律，只是因为从超凡魅力观点来看，他的职务本身并没有赋予他超凡魅力的法律智慧品质。只要他使各方当事人选择和解而不是报复，选择庭上解决而不是私下解决，能使他们履行正式手续——这些手续将迫使他们遵守审判协议，同时也是把问题交给神明或具有超凡魅力资格的贤哲的正确有效的方式，他的任务也就完成了。最初，这些法律贤哲都是具有某些综合性巫术资质的人物，他们被招来裁断具体案件，完全是因为他们所具有的超凡魅力；或者，他们是些祭司，比如爱尔兰的Brehon54或高卢人当中的Druid55，或者是些公认的特殊法律显贵，比如北欧部落当中被选出的法律贤哲或法兰克人当中的rachimburgi。56这些超凡魅力的法律贤哲后来就变成了一种官员，他们的地位由于定期选举，最后是由于任命而具有了合法性；rachimburgi最后则变成了权贵，作为王室特许的法律显贵而具有合法性。然而，原则还是依然如故：揭示法律的不能是君主本人，只能是拥有超凡魅力资格的人。许多北欧的法律贤哲或者日耳曼的权贵，正是由于这种超凡魅力身份而享有至高权威并成为他们所在地区发挥政治影响的代言人，在瑞典则尤其如此。57这些人历来都是名门之后，其官职往往也非常自然地在被认为具有超凡魅力资格的家族中代代相传。10世纪以来的历史可以证明，这种法律贤哲从来就不是法官。他与判决的执行毫不相干；最初他根本就没有强制性权力，只是后来在挪威才获得了有限的强制性权力。就法律问题上存在的强制性权力而言，它在很大程度上都是掌握在政治官员手中。法律贤哲被要求在逐个案件中发现法律，由此发展为一种常设官职；随着人们越来越需要法律具有理性的可计算性和规律性，他开始负责按年度向共同体大会陈述他在逐个案件中发布或“发现”法律时所遵循的所有规则，目的是让整个共同体了解这些规则，同时也让这些规则继续活跃在法律贤哲本人的记忆中。尽管存在某些差异，但每年发布的执政官政令有很大的相似性。继任的法律贤哲并不受其前任的束缚，因为，凭借自身的超凡魅力，任何法律贤哲都可以“创设”新的法律。当然，他可以考虑平民集会的建议和决议，但他并没有被要求这样做，而且，这种决议在未被法律贤哲接受之前都不是法律。法律只能来自神启，这一有关法律创设与发布的原则及其含义，如今肯定已经变得十分清楚了。像在《图林根法》(45)中一样，在日耳曼人的绝大多数法律体系中都可以看到类似制度的痕迹，在弗里斯兰人(46)（âsega58）当中更其如此。《萨利克法》(47)序言59中提到的“编者”大概就是一些这样的法律先知，而且，我们也许有理由认为，法兰克capitula legibus addenda60的特殊起源就是与这种法律预言的“民族化”联系在一起的。
（b）任何地方都可以看到类似的发展或者轨迹。诉诸神谕以裁定法律争端的原始方法，在其他具有高度理性化的政治与经济结构的文明中也很常见，比如在埃及（太阳神的神谕）或巴比伦。61毫无疑问，这种实践也给古希腊先知赋予了权力。62古以色列的法律先知也发挥了同样的作用。63实际上，法律预言看上去是个普遍现象。无论在什么地方，祭司的权力在很大程度上都要依赖于他们作为神谕执行者或者神明裁判程序“指导者”的活动。最初是强制，最终是指控和审判越来越多地取代了报复，因而社会越来越趋于安定，他们的权力也随之大为增强。在非洲，“酋长审判”就大大削弱了无理性举证手段的重要性；不过，被奉若神明的祭司们令人生畏的权力，仍然要依赖于残存的旧式神圣巫术审判和神明裁判的实践，这种实践不仅被置于他的监控之下，而且还允许他施展巫术、剥夺任何招惹他发怒和知道如何战胜他的人的生命财产。即使纯世俗形式的司法行政，在某些条件下也仍会保留旧式超凡魅力裁判方法的重要特征。把雅典的thesmothetai（作为法庭的公民大会）64看作这样一个团体也许并无不妥：他们经由形式化过程从一个超凡魅力的法律先知群体变成了选举产生的官员议事机构。但是罗马大祭司在多大程度上一开始就是以类似于其他法律预言的形式组织起来参与法律事务的，我们没有任何把握。把形式上指导法律诉讼与法律的发现分离开来，这一原则在罗马同样适用，尽管技术细节上不同于日耳曼法律。就行政司法官（praetor）和市政官（aedilis）的裁决而言，他们与法律贤哲的相似性也明显见于以下事实之中：在这种裁决对各个官员本身具有约束力之前，有一个官员们享有广泛酌处权的阶段。在帝国时期以前，行政司法官应当受其自身裁决的约束这一原则始终没有演变为一项法律规则，而且我们不得不假定，大祭司依靠神秘主义的技术规则揭示法律以及行政司法官对裁判官（iudex）的指令，最初都是相当无理性的。历来的解释都是把平民要求编纂和颁布法律看作他们反对神秘主义法律、对抗司法行政官的权力所产生的结果。
（c）发现法律和实施法律相分离，往往被断定为日耳曼法律独有的特点以及日耳曼会社（Genossenschaften）特殊权力的来源。然而实际上，这绝非日耳曼的特征。日耳曼的权贵会议只是取代了古老的超凡魅力先知而已。在保持这种分离的过程中可以看到日耳曼法律发展的独有特征，即该过程在技术上发挥作用的方式以及它与日耳曼法律某些其他重要特性的联系。其中特别应当提到的是所谓Umstand65持续发挥的重要作用。这是法律共同体成员对裁判过程的参与，这些人不是法律显贵，但他们的鼓掌通过乃是“法律裁决者”发现的裁决获得批准所不可或缺的，而且他们当中的任何一个人都可以通过Urteilsschelte（裁判权）方式反对所提出的裁决。66以鼓掌通过的方式参与裁判，这种现象在通行日耳曼式诉讼程序以外的地区也能看到，比如人们有充分理由认为，荷马史诗所说的阿喀琉斯盾牌上叙述的审判，67或者耶利米的审判［见《耶利米书》，26：7—24］以及其他地方记载的审判，都包含着这些实践因素。然而，任何自由民都有权利向“法律裁决者”的裁决提出质疑，亦即所谓Urteilsschelte，这才是日耳曼法律的独有特征。但是，未必就能把它看作远古时代以来的日耳曼传统所固有，毋宁说更像是——主要是军事上——特别发展的产物。
（1）什么应当是有效规范，对这个问题进行世俗化思考以及促使它摆脱具有巫术保障的传统的最重要因素，是战争及其毁灭性的后果。尽管四处征伐的武士首领没有军队的自愿同意就不可能在重大案件中行使他的统治权，但这种统治权不可避免地会非常巨大。此一情状的性质就在于，这种统治权在绝大多数情况下都是以调整各种条件为取向，在和平时期，这些条件仅靠神启规范就能加以调整，但是战争时期就会要求在一致同意或强行制定的基础上创设新的规范。战争首领和军队要处置战俘、战利品，特别是被征服的土地。他们由此创设新的个人权利，在某些情况下还创设新的法律。另一方面，为了保证共同安全、防止纪律涣散和后方秩序在煽动下失控，战争首领就必须比和平时期的“法官”掌握更为广泛的权力。仅仅这些情况就足以牺牲传统以增强统治权。但是，战争也会打乱现存的经济与社会秩序，从而使每个人清楚地看到，他们已经习以为常的事情并非绝对神圣。结果，战争和军事扩张在所有历史发展阶段往往都与系统地把新旧法律固定下来联系在一起。而且，防止内忧外患的迫切需要也促使制定法律和发现法律越来越趋于理性化。至关重要的是，那些引导和统辖着法律程序的各种社会要素将在相互之间形成新型关系。如果政治联合体由于战争和备战而具有经久不衰的军事性质，那么军队本身就会对解决联合体成员间的争端，从而对法律的发展产生与日俱增的决定性影响。年事的威望，某种程度上还有巫师的威望则会日趋下降。战争首领、神圣传统的世俗与精神监护人以及可能会相对摆脱传统束缚的军事共同体，在制定新法律时会对如何调整各种权利主张提出许多不同的方案。
从这个观点来看，军事组织的类型就是个极为重要的因素。日耳曼人的地区议会（thing），还有盎格鲁–撒克逊政治共同体的民众立法大会（gemot），其成员就是那些能够服兵役，随后又成为土地所有者的人。同样，罗马的populus（平民大会）就是由集合在战术单位中的财产所有者构成的。日耳曼部落迁徙的剧变时期，日耳曼政治共同体的大会似乎都有参与创设新法律的权利以对抗战争首领。佐姆（Sohm）认为所有制定法都是王法（King's law），68这是根本不大可能的事。实际上，在这种类型的法律制定中，统治权的体现者似乎并没有扮演主要角色。在比较稳定的定居民族中，超凡魅力法律贤哲的权力依然是不可动摇的；而在东征西略的过程中面临新局面的民族，特别是法兰克人和伦巴第人，其武士阶层的权力意识则会不断增强。他们会要求得到并行使权利去积极果断地参与法律的制定和判决的形成。
另一方面，在中世纪初期的欧洲，天主教会凭借其主教们的权力，到处大力鼓动君主们干预法律的管理与制定。实际上，教会往往是为了自身的利益和它所传播的伦理规范而唆使君主们进行这种干预。法兰克国王们的敕令集就是以半神权统治的巡回法官法庭那样的方式发展出来的。69在俄国，基督教传入之后不久便出现了《东斯拉夫法典》（Russkaya Pravda）第二版70，这是君主对第一版所缺的裁判和法律制定进行干预的明证，结果是一个以君主为来源的新实体法体系得到了发展。在西方，统治权的这种倾向与军事共同体内部稳固的超凡魅力总体裁判结构发生了冲突。相形之下，随着重甲步兵军队的纪律之发展，71罗马的平民大会则只能接受或拒绝统治权持有者的提议，就是说，与法律提案无缘，提交给它裁决的只有死刑案件的申诉（provocatio72）。在日耳曼，一次有效的审判必须获得听众（Umstand）的鼓掌通过。73另一方面，罗马的平民大会最初只是用它的权力以特赦方式撤销司法行政官作出的死刑判决，此外并不关心其他审判。日耳曼议会的每一个成员都有权对审议中的判决（Urteilsschelte）提出质疑，这是因为它的军事纪律程度较低。裁判的超凡魅力性质并非一个专门的职业群体所独有，议会共同体的每个成员都能在任何时候表达其胜人一筹的知识，并力图以此左右拟议的审判。最初，他们之间只能通过一项神明裁判而达成某个判决，并且往往还会对那些做出了“错误”审判的人们加以刑事制裁，因为那种审判等于是亵渎了法律的监护神。当然，事实上，共同体表示同意与否的咕哝声总是具有不可忽视的分量，从这个意义上说，它的声音就是“神的声音”。罗马人的严格纪律就表现在司法行政官对法律诉讼过程的排他性控制权，以及若干相互竞争的司法行政官的排他性动议权（agere cum populo）。
日耳曼人对于发现法律和执行法律的二分法，构成了分割司法行政权力的一种类型，罗马人的体制则代表了另一种类型，即有权在相互之间进行“调停”的若干司法行政官的权力并存，司法行政官和裁判官（iudex）之间在法律诉讼中又有职能划分。司法行政中的权力分割，也由司法行政官、法律显贵和共同体的军事或政治集会之间各种形式的合作予以保障。正是在这一基础上，法律和法律的实施才保留了形式主义的性质。
（2）然而，如果“正式的”权威——君主及其官员的统治权或者作为法律的正式监护人的祭司的权力——成功地消除了超凡魅力法律知识的独立载体，同时也消除了平民大会或其代表的参与，那么法律的发展很早就会获得神权统治的家产制特性，我们可以看到，这种特性会在法律的形式方面产生独特的结果。尽管会出现不同的发展过程，比如希腊的民主制度以政治万能的平民大会取代了旧时的司法行政官和超凡魅力的裁判官，并确立了自身在创设与发现法律过程中的唯一至高无上的权威，但是法律的形式特质却大同小异。只要是出现了平民大会，尽管它参与裁判时并不具有至高无上的权威，但却能够接受或拒绝法律知识的超凡魅力拥有人或官方拥有人提议的判决，并以某种方式——比如对拟议的审判提出质疑——去影响判决，我们就应当说那是“平民大会的法律裁决”（dinggenossenschaftliche Rechtsfindung）。日耳曼的军事共同体以及经过高度理性改造的罗马军事共同体，就是这种情况的例证。然而，这种类型不能用多哥兰的黑人74当中或者前基督教的第一版《东斯拉夫法典》时期俄国人75当中的那种平民大会参与裁判的简单事实加以说明。在这两种情况下，我们都可以看到一个与日耳曼权贵会议相对应的小型“判决的发现者”团体——在俄国人那里是12名成员。在多哥兰的居民当中，这种团体都是亲属或邻里群体的长老，从更普遍的意义上说，我们可以假定这是判决的发现者会议之起源的一个共同基础。在《东斯拉夫法典》中，君主最初根本就不参与，但在多哥兰的黑人当中，他在与长老们共同秘密协商之后则会主持审议并做出判决。然而，在这两种情况下，民众的参与都不会赋予发现判决的过程以任何超凡魅力性质。在非洲以及其他各地，平民参与而又具有这种性质的情况好像极为罕见。
（3）如果共同体是以听众（Umstand）的形式参与，那么法律以及法律裁决在很大程度上就会保持形式特性，因为法律裁决乃是法律贤哲启示的产物，而不是受法律影响——法律要去支配，而非服务——的那些人随心所欲或感情用事阐述的结果。另一方面，贤哲的超凡魅力也像其他名副其实的超凡魅力一样，必须“证明”自己拥有打动人心、令人信服的力量。这会间接强化法律共同体成员的公平感和日常经验。从形式上说，这里的法律始终也是“法律人的法律”，因为没有特殊的专门知识和技能，它就不可能具有理性规则的形式。但是就它的相关内容而言，它同时也是“大众法”。
最有可能的是，“法律箴言”制度起源于由平民大会进行司法行政的时期。然而，如果我们是在精确意义上使用平民大会这个概念，用以指称在法律超凡魅力权威和大众军事共同体批准权之间划分权力的若干可能方式中的一种特殊变体，那就应当认识到，它并不是个普遍现象。这种法律箴言的独有特征，通常都是把形式上的法律规范与某个具体的大众化论据结合在一起，比如这样一些说法：“你在哪里失了信，就应在哪里找回它”，或者“手必须证明手的正当”［参阅（一），五，注26］。一方面，它们源自法律的大众化性质，而这种性质产生于共同体的参与和它对法律的相对较多的认识。另一方面，作为行家或有兴趣的观察者这样一些个人所阐述的某些行为准则，也会成为法律箴言的来源，因为他们会考虑到那些经常反复出现的判决所具有的共同特征。毫无疑问，法律先知们想必就是以这种方式创造了大量行为准则。简言之，法律箴言就是以口号形式表达出来的不完整的法律命题。