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三、“统治”与“行政”
“行政”并不绝对是个公法概念。我们必须承认私人行政的存在，比如与国家或其他公共机构（即国家本身的制度性机关或他治性机构，后者的权力源自国家）行政活动并存的household(1)或商业经营的行政活动。
从最广义的角度来说，“公共行政”这一表述不仅包含着立法和裁判，而且包含着我们在这里应当称之为“统治”的其他剩余活动。“统治”可能会受到法律规范的约束和既定权利的限制。在这些方面，统治也类似于立法和裁判。但是这里有两个方面的区别。第一，从积极意义上说，统治必须使自己的管辖权具有合法性基础；一个现代政府是作为“合法”管辖权行使其职能的，这在法律上就意味着，它要依赖于国家的宪法规范授予的权威。第二，从消极意义上说，法律和既定权利对国家权力的限制，给它的行动自由造成了约束，它必须使自己适应这些约束。然而，政府的一个明确特性就在于这一事实：它的目的不光是仅仅由于法律之存在并构成了既定权利的基础而承认并实施法律，而且还要追求政治、伦理、功利等等其他方面的目标。对于政府来说，个人及其利益乃是法律意义上的客体，而不是权利的载体。
事实上，在现代国家，存在着一种裁判与（统治意义上的）“行政”在形式上的同化趋势。一个法官往往要在实在法或法律理论的指导下，以道德观、衡平法或权宜考虑为基础进行裁决。另一方面，在行政领域，现代国家通过给予公民救济——原则上公民是国家的客体——为他提供了保护其利益的可能性，这在形式上等同于司法审判领域中的救济，就是说，公民有权向行政法庭提起诉讼。5但是，这些保障不可能消除裁判与“统治”的基本矛盾。当政府针对一般状态而不是为了仅仅干预特殊情况——在一定程度上政府甚至没有感到必须干预——而颁布普遍规则时，统治也就接近于法律的创制了。至关重要的是，政府遵守规则被认为是正常状态，而完全无视规则一般都会被斥为“专横”行为。
早期的“行政”形式表现为家长权力，即household（家族）中的统治。原初形式的家长权威是无限制的。服从其权力者没有权利反对他，即便有规范调整他针对他们实施的行为，也只是作为对其行为的他治性宗教约束所发挥的间接影响而存在。就源头而论，我们看到的是以下两种情形的并存：一是从理论上说家长不受限制的行政权，一是源于亲属群体之间的安排并与所谓侵害的证据及和解金相关的仲裁程序。只有后者才是一种“权利主张”，即产生争议并通过裁决而给予的权利。只有在亲属群体之间的关系中，我们才能看到建制化的手续、时效限制、证据规则等等，就是说，“司法”程序的开端。这些在家长权力的范围内都是根本不存在的，那里出现的是原始的“统治”形式，同样，群体间的安排则意味着原始的司法裁决形式。两者有着界限分明的运作领域。即使像古罗马司法审判那样相对较晚的现象，也是止步于household（家政）的门槛之外。6后面我们将会看到，家族内部的权威（domestic authority）是如何逐渐超出了最初的范围，最终变成了某种形式的政治权力，即家长式的君主制，并由此进入了司法行政的。
只要发生了这种情形，立法、司法裁决和统治之间的区别就会荡然无存，随之出现的便是以下结果之一：
首先，司法裁决在形式上和实际上都会具有“行政”性质，它仅仅通过君主对臣民发布的敕令或命令而运作，其依据乃是纯粹的权宜考虑或者衡平原则，没有固定形式，时间也很随意。然而，除了一些极端情况以外，这种状况决不会达到完全有效的程度，不过近似的情形会出现在“法官审问式”（inquisitorial）程序以及所有那些由法官支配审理和举证活动的程序制度中。7家族内部的权威模式扩展到家政以外领域的另一个不同结果则是“行政”采取了司法程序的形式，英格兰在很大程度上就发生过这种情况，而且在某种意义上说至今仍然如此。议会处理“私人提案”，即批准颁发许可证这类纯粹的行政行为，采取的方式却一如处理公共提案。在这两种立法类型之间无法作出区分，乃是旧式议会程序的普遍特征，对于英格兰议会来说，这实际上是确立其地位的一个决定性因素。8议会最初就是作为一个司法机构出现的，而在法国，议会除了司法以外根本就不从事其他任何活动。立法与司法功能的这种混淆，都是因为政治环境所致。在德国，像预算这样的纯行政事务，9也因为仿效英格兰模式以及出于政治原因而被当作了立法活动。
如果政府机关的官方行为具有个人之间协议那样的形式，“行政”与“私法”的区别就会变得模糊不清。比如官员在履行官方职责时，为交换货物或服务而与某组织成员或其他个人订立契约安排，就会出现这种情况。这种关系往往会撇开私法的规范，而以某种——就其实质和实施方式而言——不同于一般法律规范的方式进行安排，因而被宣称为“行政”领域的事务。10只要以这种方式提出的权利主张能够得到强制执行的保障，它们就不会停止成为“权利”，这时“行政”与“私法”的区别就不过是个技术性区别了。然而，即使如此，这种区别仍然有着重大的实践意义。但是，如果认为只有那些经由正规陪审团审理并以法律（Lex）为基础而得到落实的权利主张才属于（古代）罗马的“私法”领域，把所有其他仅仅通过行政官的承认（cognitio）、有时具有突出经济意义的权利都排除在外，那就是对罗马私法整体结构的彻底误解。11