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二、契约自由的发展——“身份契约”与“目的契约”——目的契约的历史渊源
1. 法律意义上的“自由”意味着拥有实际的或潜在的权利，然而这在无市场的共同体中自然不是主要依赖于合法交易，而是直接依赖法律本身的规定性和禁止性命题。另一方面，法律秩序架构内的交换是“合法交易”，就是说，是获得、转让、放弃或实现某种权利主张。随着市场的不断扩展，这些合法交易将会变得越来越多、越来越复杂。然而，法律会对一切协议的处置统统加以强制性保障，不管该协议包含什么条款，从这个意义上说，任何法律秩序中都不可能存在不受限制的契约自由。一种法律秩序实际上可以用它予以落实或不予落实的协议加以描述。在这方面发挥决定性影响的则是各种利益集团，它们因经济结构的差异而变化。在一个不断扩大的市场中，有着市场利益的人们便构成了最重要的群体。他们在决定什么样的合法交易应当由法律借助于授权（power-granting）规范加以调整的问题上发挥着主导性的影响。
今天人们已经普遍达到的那种广泛的契约自由，当然不是历来就存在的，即使已经存在契约自由，也并非历来就通行于今天所通行的那些领域。契约自由实际上曾经存在其中的领域，如今已不再流行或者远不像以往那样流行契约自由。我们将以如下提纲挈领的方式考察几个主要发展阶段。
与旧时的法律截然不同，现代实体法，尤其是私法，最本质的特征在于，合法交易——特别是契约——有着不断增强的巨大意义，它是受法律强制力保障的权利主张之源。私法的这一特征极为典型，所以，就私法所达到的通行程度而言，可以不无理由地把当代类型的社会称之为“契约”社会。
a. 从法律观点来看，个人的法律—经济地位，亦即他正当获得的权利和有效义务的总和，是由两个方面决定的，一是法律承认的家庭关系基础上的继承权，一是由他本人或以他的名义订立的契约。继承权法在当代社会中构成了过去的正当权利之获取模式的最重要残余，它曾经是排他的或几乎是排他的获取模式，在经济领域尤其如此。就继承权而言，有法律效力的事实是否出现，一般并不取决于有关个人的自身行为。这些事实构成了他进一步从事法律上相关活动的起点。一个人在既定家庭群体中的成员资格乃是基于一种天然的关系，它在社会上和经济上都被认为是一种特殊的内在品质，是法律赋予他的，与他自身的组合行为无关。
显然，这种差异只是相对的，因为也可以在契约基础上提出继承权要求，4而且，在依遗嘱继承的情况下，获得继承权的法律基础并不是亲属群体中的成员资格，而是立遗嘱人的单方面意向。不过，遗让或遗赠财产的契约现在已经很少见了。通常唯一可能的情况是婚姻授产协议（marriage settlement），许多法律制度下都是如此，比如奥地利。5绝大多数这种协议都是在婚前订立，同时也是为了调整遗产继承和死者生前婚姻期间所获财产的权利继承。换句话说，这种契约是在调整有待形成的家庭关系所附带的财产权。就今天的遗嘱而言，除了慷慨大度这种被认为是面子上的义务之外，它们多数都是根据特殊的经济需求以平衡家庭成员之间的利益，这些需求或者产生于不动产的特殊性质，或者产生于个人的特殊境况。而且，至少在英美法系之外，遗嘱自由受到了严格限定，某些近亲的一部分权利是不能取消的。6某些古代和现代法律体系中更广泛的遗嘱自由所具有的重大意义，过去那种契约式家庭协议所具有的更为重大的意义，以及它们之所以衰落的原因，我们将在另一场合讨论。7在现时代，按照当事人自由物色的对象进行合法交易，自由选择交易内容、自由达成交易协议，这在家庭法和继承权法领域只有很有限的重要性。
b. 契约交易在公法中的作用，从量的角度来说无论如何也绝不是无足轻重的。根据契约任命官员以及立宪政府的某些重要现象，特别是预算的决定，都要以若干国家机关之间未必讲究形式，但却是实质性的自由协议为前提，其中没有任何一个机关可以合法强制其他机关。不过从法律意义上说，官员的法定义务并不像自由订立私法契约时那样，被认为是产生于任命时的契约，而是产生于他作为一个公仆服从国家权威的行为。8同样，在预算之前自由达成的协议并不是被看作一种“契约”，协议本身也没有被认为是个法律上绝对必要的事件。原因在于，出于良好的法律理由，“主权”被公认为是现代国家的本质属性，被构想为一个“统一体”，国家机关的行为则被视作履行公共义务。因此，在公法领域，自由契约的范围本质上属于国际法。然而，这个概念在历史上从来不是个主要概念，它也不可能精确描述过去的政治组织。官员的地位在形式上并不像今天这样依赖于自由契约，实际上正如我们就要看到的，是依赖于对领主个人那种准家族权威的彻底服从。9但是其他一些政治行为，比如意在为公共目的提供手段的行为，以及其他许多行政行为，在以社团形式组织起来的政治结构条件下，就只能靠君主与各个等级之间的契约，他们作为自身权力和特权的所有者构成了政治共同体。从法律上说，人们也正是以这种方式看待他们的共同行为的。10就其最深层的本质而言，这种封建纽带也是建立在契约基础上的，而且，“pactus”(7)的说法所具有的全部严肃性也适用于leges barbarorum(8)这样的现行法律总和，放在现时代我们就可以叫作法规汇编：11真正的法律“创新”在那时的确只能产生于官方当局和整个共同体在“议会”（thing）的集会中自由订立的协议。
可以适用契约概念的最后一个范例就是原始的政治联合体，无论如何，就其涉及的法律形式而言，这种联合体的基础乃是自发群体——比如易洛魁人的“家”（“house”）12——之间自由达成的协议。所谓“男人之家”首先也是一种自发的联合体，不过它本来就是打算长期存在下去的，在这方面它不同于早期那些为了冒险目的且完全建立在自由协议基础上的自发联合体。13在司法裁决领域也曾出现过非常原始水平的自由协议现象。实际上这标志着司法裁决的开端。从亲属群体间的和解金协议发展而来的仲裁协议，即自愿服从判决或神决，不仅成为一切程序法的来源，而且成为私法契约的起点——从非常广义的角度来说，甚至最古老的私法契约也能够追溯到这个起点上。14此外，至少在形式上说，诉讼程序的绝大多数技术进步都是当事各方自愿协议的产物。因此，最高当局——例如英国的大法官（Lord Chancellor）或者罗马的行政司法官（praetor）——的干预都会采取如下非常典型的方式：迫使当事人达成某些指定的协议以推动诉讼的进展。15因此他们是“强制契约”（Rechtszwang zum Kontrahieren）的范例；强制授予封地在封建法——即政治法——领域也发挥了引人注目的作用。
2. 自发协议这种意义上的“契约”构成了权利主张和义务的法律基础，它甚至在法律史的最初时期、最早阶段就已经广为流布了。更有甚者，在自发协议的重要性已经荡然无存或者极大削弱了的公法、程序法、家庭法和遗产继承法等等领域，也还能看到契约的存在。但是另一方面，我们越是往回追溯法律史，作为经济获利手段的契约在家庭法和继承权法以外的领域就会变得越没有什么重要意义。这与今天的状况截然不同。契约在当代的重要性主要是我们的经济制度达到了高度的市场取向以及货币发挥了重大作用的结果。总起来说，私法契约日趋重要乃是我们的社会以市场为取向的法律反映。但是，由市场社会推广普及的契约，完全不同于以往曾在公法和家庭法领域发挥了远比今天重大的作用的那些契约。鉴于自愿协议的普遍特性发生的这种根本转变，我们应当把较原始类型的契约称为“身份契约”，把交换经济或市场经济特有的契约称为“目的契约”（Zweck-Kontrakt）。
这种区别乃是基于如下事实：所有那些较为原始的，据以创设了永久性或临时性政治联合体或其他个人联合体或者确立了家庭关系的契约，都会意味着整个法律环境（普遍状况）和有关个人的社会身份的变化。为了达到这种效果，这些契约最初都是直截了当的巫术行为，至少也是具有巫术意义的行为。长期以来它们的象征意义都保留了这种特性的痕迹，而且多数契约都是“亲善契约”。一个人凭借这种契约就可以成为某人的孩子、父亲、妻子、兄弟、主人、奴隶、亲戚、战友、庇护人、被庇护人、随从、封臣、臣民或者最一般意义上的同伴（Genosse）。然而，与他人的“亲善”并不意味着相互间保证或期待在一定程度上履行有助于获得某个特定对象的契约。它也不单是意味着对他人作出承诺就会像我们可能希望的那样在当事各方的关系中开始一种新的取向。毋宁说，契约意味着能够使人的品质（或身份）“变得”与此前稍有不同，因为，除非一个人自愿有了那个新的品质，否则就很难相信他未来的行为有可能符合他这种新的角色。因此，每一方都必定会让一个新的“灵魂”进入自己体内。到了相当晚期的阶段，这种象征意义就需要把血液或唾液混在一起饮下，或者借助某种泛灵论过程或其他巫术仪式创造出一个新的灵魂。16
思维深植于巫术中的人们，除了以巫术来保障当事各方的整体行为合乎他们约定的“亲善”目的，不可能想出其他的办法。但是，随着神性概念逐渐取代泛灵论，人们发现，必须把各方置于某种超自然力量的支配之下，这种力量不仅构成了对他们的集体保护，而且在出现反亲善行为时还会连带对他们构成严重威胁。誓约最初表现为一个人有条件地自甘屈从于邪恶的魔力，随后则具有了有条件地自我诅咒、需要招来神的愤怒予以打击的性质。17因此，即使到了很晚近的时代，誓约也仍然是一切亲善契约中最普遍的形式之一。但誓约的用途并不仅限于此。
3. 与真正的巫术性亲善形式相反，誓约从技术上也适于用来保证订立“目的”契约，就是说，这种契约既不影响当事各方的身份，也不会产生新的同伴品质，其目的只是为了达成某个具体的（特别是经济的）结果或成果，比如以物易物。然而，这种类型的契约并没有出现在最原始的社会中。在最早期的时代，作为一切单纯工具性契约的原型，以物易物似乎只是经济或政治共同体的同伴之间在非经济领域的普遍现象，特别是异族通婚的氏族之间交换妇女，这些氏族的成员都以一种奇特的双重角色彼此相向——既是同伴又是外人。在异族通婚的情况下，以物易物也是一种亲善行为，不管在多大程度上把妇女看作是单纯的物，那也很难忽视一种同时并存的观念：巫术手段可以带来身份的变化。18受调节的异族通婚导致了通婚氏族的联盟，这种氏族之间的关系所特有的双重性大概有助于解释一个被广泛谈论的现象，即纳妾有时要经过某些繁文缛节，而娶妻却可能无需任何礼仪。也许，后者一直不讲究形式乃是因为它是前异族通婚阶段的原始婚姻类型，而在前异族通婚时代，以物易物与亲善还没有任何干系。不过更有可能的是，之所以必须履行固定的契约性繁文缛节，是要为妾的经济保障做出特殊安排，因为她没有妻子通常享有的那种固定的经济地位。
经济上的物物交换始终只是限于和非自“家”成员的人，特别是和非亲属、非“兄弟”意义上的外人，简言之，和非同伴进行的交易。正是由于这个原因，在“沉默”交易的形式中，交换也就没有任何巫术形式主义的痕迹。只是通过市场法则它才逐渐获得了宗教性保护。然而，在巫术观念一旁尚未出现对神的信仰时，这种保护并没有形成一套固定的形式，前者只是为直接保障身份契约提供适当的手段。19偶尔也有可能通过某种特殊的亲善行为或同类行为把物物交换的交易置于身份契约的保护之下。但是除非与土地有涉，这种情况并非常态。一般来说，物物交换实际上不会享有什么保障，因为，物物交换可能意味着要承担“债务”这种观念根本就不存在，因为一种无所不包的天然或人为的亲善关系不可能产生“债务”。因此，物物交换最初仅仅是作为双方同步相互直接交割财产的行为而有效。然而，财产是由针对窃贼的报复权和被盗补偿加以保护的，因此，为交换提供的那种“法律保护”并非对债的保护，而是对财产的保护。后来，在那些发展出了所有权担保债务的地方，债务也只是受到间接保护，采取的形式是针对没有所有权的卖方提起失窃诉讼。20
直到某种货物——特别是金属货物——具有了货币功能之后，就是说，在出现了销售的地方，这才开始有了物物交换的正式法律建构。这项发展并非依赖于国币（chartal）货币甚至国家货币（state money）的存在，21而是依赖于单纯的pensatory（称重计量）支付手段，罗马法尤其表明了这一点。per aes et libram（用铜和秤）进行交易构成了古罗马市民法中两种最初的合法交易形式之一。在罗马城邦法律的影响下，这种现货交易的形式在形形色色的私人合法交易中发挥了一种几乎无所不在的功能，不管它们涉及的是家庭法或继承权法问题还是真正的交换问题。22亲善协议以及其他形式的身份契约，针对的是个人的整体社会身份，旨在把他整合进一个包括了他整体人格的联合体。这种契约形式包含了所有的权利和义务，以及以此为基础的特殊的态度要求，因而不同于货币契约，后者是一种明确规定了数量界限、无质量要求、通常要受经济条件制约的抽象协议，是目的契约23的原型。作为一种非伦理性的目的契约，货币契约乃是从合法交易中消除巫术与圣事因素的恰当手段，也是令法律世俗化的恰当手段。比如在罗马法中，与平民的coemptio婚姻形式相对的就是神圣的confarreatio婚姻形式。24诚然，货币契约并不是唯一适当的手段，但却是最为适当的手段。的确，作为一种特定的现金交易，它具有相当保守的性质，因为它根本没有任何针对未来的承诺要素，至少最初的时候就是如此。这种交易还有一个独一无二的结果，那就是为财产提供了安全保障，并且保证以得体的方式获得货物。然而，至少最初的时候，这种交易并不保证交易中的相关承诺能够在今后得到兑现。
4. 原始的法律中根本不存在因契约而产生的债25的概念，它只知道一种形式的，即因为ex delicto （侵权行为）而产生的债和权利主张。受害方要求的数额是由和解金的惯例及其随之产生的常规严格固定下来的。由法官裁定的赎罪金（wergilt）债务则是最古老的真正债务，所有其他形式的债都是由此衍生出来的。26反过来也可以说，只有这种由一笔债引起的诉讼才是法庭管辖范围内的诉讼。关于不同亲属群体的成员之间产生的纠纷，在动产的赔偿或不动产的让与方面也不存在正式的程序。任何控告都必定是基于这样的理由：被告亲自针对原告犯下了必须给予补偿的罪错。因此，这里不存在契约诉讼、收回动产或一块土地的诉讼，也不存在确定个人身份的诉讼。
a. 一个人是否真正是某个家族、某个亲属群体或者某个政治联合体的成员，作为一个内部事务问题，只能由该群体自行决定。但事情正是在这个方面发生了变化。任何类型的兄弟关系或者效忠关系都会有一个基本规范，即兄弟不应传唤自己的兄弟到庭，也不应对他进行不利举证，亲属对亲属、行会成员对行会成员、庇护人对被庇护人都是如此，反之亦然，同样，在任何上述这样的关系之间也不存在血亲复仇的可能性。对他们当中发生的重罪进行报复，那是精灵或神明的事情，是祭司行使革出教门之权的事情，是家长的事情，或者是该群体的私刑程序问题。但是，当政治联合体终于构成了军事共同体，当军事义务和政治权利同正当婚育缠绕在一起之后，以致那些不自由人或出身低贱者不能享有军事权利，因而无权分享战利品，这时才会出现某种法律程序以确定某人有争议的身份。
土地诉讼的出现就与这种状况密切相关。由于可用土地变得越来越稀缺，对一定面积的土地控制权在任何法人团体——包括政治联合体和家族共同体——的生活中都成了越来越重要的因素。在群体中享有正式成员的权利，就可以要求分享土地，反过来说，只有土地占有者才能成为群体的正式成员。因此，群体之间的土地争端始终意味着，获胜的群体就能得到有争议的土地。随着个人占用土地的发展，充当原告角色的逐渐从群体变成了个体成员，他可能对其他个体成员提出控告，而原被告都有可能依据自己的成员权利对土地提出权利主张。在所有涉及成员权利的土地争端中，这个诉讼对象必然会最终属于此方或彼方，因为这是他整个政治与社会存在的基础。双方只有一方能够作为一个群体的成员获得合法权利，犹如一个人只能是成员或非成员、自由人或非自由人。特别是在古代城邦那样的军事化联合体中，关于田产（fundus）或份地（kleros）的讼争就必定会采取双边争执的形式。这里不是一方当事人被一个所谓受害人指控为罪错者，于是不得不尽力证明自己的清白，而是每一方当事人都不得不要求得到正处在缺失风险中的权利。因此，在事关成员权利本身的争端中，就不能适用侵权诉讼的模式。没有人能够偷盗一块田产，这不仅是因为有着天然的障碍，而且还因为他不可能盗走一个人的群体成员身份。因此，除了单边的侵权诉讼之外，关于身份和土地的争端还发展出了双边的诉讼，比如希腊的diadikasia（主张遗产之诉）和罗马的vindicatio（主张物权之诉），这势必成为被告反对原告之权利主张的交叉诉讼。27这种涉及身份的讼争也包括群体成员在土地份额上的权利冲突，我们从中可以看到对物(9)的权利和对人(10)的权利产生了分野的根源。这项分野是发展的产物，只是随着旧时的属人群体之瓦解，特别是随着亲属群体对财产权的严格支配日趋衰落才出现的。大体上说，在公地联合体28与“海得”(11)制的发达阶段或者相应的财产组织阶段，就可以看到这种分野。原始的法律思想并不是以对物的权利和对人的权利之分野为特征的，而是以两种类型的基本事实为特征。其一是，一个人可以说，由于生长在X家，由于婚姻、收养、结拜、军事组合或者入会仪式，我就是Y群体的一个成员，因而有权要求使用被称为Z的一块地产。其二是，一个人可以说，Y群体的一个成员X对我A或者我的同族群体成员B犯下了一桩C类型的罪错，为此，他和他的同伴理应对我们，即对A的同族成员进行补偿。（阿拉伯人的法律用语就不是说“A流血了”，而是说“我们流血了”。）随着越来越多的个人对财产权的占用，前一种事实逐渐发展为针对任何人的对物的权利要求，特别是hereditatis petitio（要求继承之诉）29类型的诉讼和主张物权之诉。后一种事实则逐渐发展为针对特定个人的对人的权利，就是说，那个特定个人被认为必须对权利人履行一定义务，且这种义务仅仅是为该权利人而存在的。这种原初的状况可谓一目了然，而且它的发展是直线型的，但是，亲属群体内部以及不同亲属群体间的法律关系二元性却使其变得模糊不清。我们已经知道，亲属成员之间既不可能相互报复，也不可能相互诉讼，只能由群体长老加以仲裁，对那些抗拒不从者适用的制裁办法只有联合抵制或者驱逐。这里没有任何巫术性的程序仪式，对群体内部的争端进行仲裁则是个行政问题。由司法裁决加以保障的权利主张意义上的法律程序和法律，以及由此产生的强制性权力，仅仅存在于不同亲属群体和它们当中属于同一个政治共同体的成员之间。
当亲属群体瓦解并让位于家族共同体、邻里团体和政治联合体之后，这时就出现了一个问题：政治联合体的法律程序能够在多大程度上强加于同一亲属群体甚或同一共同体成员之间的关系上。于是便出现了这样的情况：个人对土地的权利主张甚至在群体成员之间也开始以前面提到的双边争辩方式成了摆在法官面前的讼争目标。另一方面，政治权力可能会表现为家长制的形式，于是裁决争端的方法就在不同程度上普遍成为一种“行政管理”，一种在过去仅仅用于裁决内部争端的程序。这种类型也会影响到政治联合体之法律程序的特性。结果，无论旧时的还是较新的对两种权利主张的范畴加以区别的观念分野，就这样变得模糊不清了。我们这里需要关心的不是技术上的区别，而是应当探讨个人如何对不法行为产生的契约债承担责任，以及不法过错作为诉讼原因又是如何产生了契约债的。衔接的纽带就在于被法律程序所规定或承认的和解金责任之中。
b. 因订立目的契约而承认了一笔债，进而不得不成为一种经济上的需要，这种状况的最古老类型之一就是因借贷而产生的债务。而且，正是由于这种状况，我们才能理解债务人摆脱原始的人身专属责任阶段这个过程的渐进性。我们已经知道，借贷最初乃是兄弟之间无息的应急救助形式。因此，就像兄弟之间，即亲属群体或行会的成员之间，或者像庇护人与被庇护人之间，乃至任何其他类型的个人效忠关系之间不容发生诉讼一样，这种借贷关系也是不可提起诉讼的。对亲善群体以外的某人借贷，如果出现了这种情况的话，就其本身而言，在法律上并不倾向于禁止收取利息。但在个人责任的范围内，最初也是不可起诉的。受挫的债权人唯一可用的强制手段就是诉诸巫术程序，有时会具有相当怪诞的性质，其残余曾经存续了相当长的时期。中国的债权人可能会威胁要自杀，有时甚至真的会自杀，以期死后去追击债务人。30印度的债权人则会到债务人门前静坐绝食，或者在那里自缢；他采取这种方式就能使他的亲属不得不对债务人进行报复，如果债权人还是个婆罗门，债务人就变成了杀害该婆罗门的凶手，甚至会招来法官的干预。31在罗马，《十二铜表法》中的improbitas（不诚实罪）以及后来的infamia（不名誉罪），就是严重破坏信用招来的罪名，它们大概就是社会上联合抵制的余韵，在无以对蔑视信誉、蔑视公平交易规则的行为提起诉讼的情况下，它们倒不失为一种替代做法。
c. 统一的债法（unified law of obligation）之发展无疑是起源于侵权诉讼。例如，整个亲属群体的不法行为责任，后来就普遍发展为所有亲属或者家族共同体成员为其中一人订立的契约承担连带责任。32然而，各种可诉契约（actionable contract）大都走上了自己的发展道路。货币进入经济生活往往发挥着决定性的作用。罗马市民法的两种原始契约形式尼克萨姆借贷合同(12)（即用铜和秤约定的债务）和要式口头契约(13)（即通过象征性诺言约定的债务33），都是货币契约。这一事实在尼克萨姆借贷合同中是显而易见的，在要式口头契约中看来也是确凿无疑。两者同前契约阶段的联系是不言而喻的。它们都是有着严格形式的口头交易，并且要求当事各方亲自实施必需的行为。它们有着相同的起源。就要式口头契约而言，我们可以同意米泰斯（Mitteis）33a在对日耳曼法律进行类推的基础上提出的看法，他认为它是起源于诉讼程序，而在诉讼程序之外它最初只发挥了十分微弱的作用，实质上仅与某些就附带条件达成的协议有关，比如利息之类的问题。除了交换以外，构成了审判依据的和解金协议也是迈向目的契约的重要一步，这种协议是敌人间的契约而不是亲善契约，它要求对争议点，特别是应予查证的某个或某些要点做出精确阐述。随着审判形式变得越来越固定，能够产生契约债的偶然交易机会也与日俱增。一方向另一方给付保证金，就是这些交易中最重要的做法之一。在许多法律制度中，意在消除自助做法的程序必须从某些自助行为开始。原告可以把被告拖上法庭，拿不到保证金就不放他走——如果被告确实有罪，他就不能逃避支付和解金。这种自助方式始终是针对对方本人，因为诉讼的依据就是指控被告对原告犯下了必须由被告亲自答辩的重罪，而不是指控被告的行为构成了客观的犯罪。被告必须给付保证金是为了在判决做出之前免受骚扰，他要通过担保或抵押方式给付这种保证金。34
因此，在诉讼程序的发展中，这两种法律制度第一次作为可以强制执行的交易而出现。后来，除了第三方的担保以外，被告本人也被允许为履行判决提供担保。这种法律观点认为，被告就是他自己的担保，一如自由劳动契约最古老的法律形式到处都是临时自卖为奴，而不是像以前常见的那样由父亲或主人出卖。最古老的契约债就在于把某些程序安排逐渐纳入日常的法律生活。在日耳曼法律中，提供抵押或人质乃是最古老的契约债务手段，这不仅与经济问题有关，而且与法律手续有关。罗马法和日耳曼法律中的自我抵押衍生出了保证人资格，但在日耳曼的法律思想中，这种资格无疑是与亲属群体和家族共同体成员休戚与共的个人责任联系在一起的。未来债务保证金的第二种形式，抵押，在罗马法和日耳曼法律35中最初就是被扣押财产，或者给付抵押以免个人承担被控告和被执行的责任，因此不像今天这样是一种单独存在的权利主张保证金。给付抵押更多的是构成了一种货物占用权的转移，只要债务尚未清偿，该货物就应被债权人合法占用，如果债务得到了及时偿付，债权人继续占用就会变成非法，从而等于对前债务人实施不法行为。因此，它很容易符合最古老的常见诉讼原因——对人或其财产的实际损害。有条件地自卖为奴以偿还债务这种极为普遍的合法交易，部分地直接附属于可能的执行方式，同时也是部分地属于人质的给付，我们已经看到，这与诉讼程序也有关联。债务人的人身等于是给付债权人的抵押物，如果债务未能适当偿还，就会成为债权人的合法财产。最初，契约债务责任也像它的来源——复仇与和解金责任一样，并不是与资产有关的个人责任，而是与债务人的人身，且仅仅与他的人身有关的责任。最初根本就不存在针对债务人资产的执行。一旦发生不偿债的情况，债权人唯一可用的手段就是执行人身，他可能会杀掉债务人，或者把他囚为人质，或者用作债务奴隶，或者将其出卖为奴；假如存在若干债权人，他们可以像《十二铜表法》所示，把他切割成若干段。36债权人也可能住进债务人家里，后者将不得不服侍款待他（Einleger），37不过这已经是标志着向债务人的资产责任过渡了。但是，这种过渡进行得非常缓慢，在罗马，只是到了身份冲突时期，这种因未偿债而导致的人身责任才归于消失，38在德国则一直拖到19世纪才消失。39那些最古老的纯强制性契约，比如尼克萨姆借贷合同、要式口头契约以及日耳曼人的vadiatio40，显然都意味着是在自愿服从一种［有条件的人身责任，以保证］41未来交割货物的承诺，由此而避免了立即承担人身责任。但是，假如承诺最终未能兑现，那么唯一可能的手段仍将是对债务人的人身采取措施。
所有的契约最初都与改变货物所有权相关。因此，所有那些真正体现了契约责任古老形式的合法交易，尤其是那些普遍要求设立货币债务的、特别严格的正式交易，都会象征性地与所有权转移的法律形式相关联。42某些象征性形式无疑是建立在巫术观念基础上的。然而，具有长期影响的则是这一事实：法律思想最初并没有把简单的承诺之类无形的现象看得多么重要，它关心的只是亵渎神明的恶劣行为或对他人生命、肢体或有形财产的侵害。因此，一项具有法律意义的契约，就不能不包括对有形货物的处置权，至少是可以作这样的解释。43一旦出现了这种情况，它在发展过程中就会把极为多样化的内容囊括进去。另一方面，一种不是以这样的方式进行的交易，就不可能成为具有法律效力的交易，除非那是现金交易或至少是支付部分保证金的交易，以防承诺人变卦。这样就出现了一条许多法律制度中的基本原则：只有包含了偿付内容的目的契约才是具有约束力的契约。这种态度的影响力非常之大，到了中世纪末期，甚至英格兰的“对价”(14)理论也是滥觞于此：如果对价已经实际生效，哪怕它只是微不足道的对价，契约也可以承载法律上并无禁忌的任何内容，哪怕没有既成事实且不存在适合于它的法律分类，它也是有效的。《十二铜表法》中关于要式买卖（mancipatio）的规定（尽管其中的含义众说纷纭），44大概就是支持处置权自由的比较原始的方法，其发展的可能性比较有限，潜在的形式概念却基本是相似的。
除了从讲究形式的货币交易和程序保障中发展起来的模式以外，法律还逐渐为订立具有法律强制力的目的契约提供了第三种可能性：根据对不法行为的诉讼而人为地创设新的契约诉讼。甚至已在技术上高度发达的法律制度也会采取这种方法，比如中世纪晚期的英格兰。法律的经济理性化则有利于如下观念的产生——和解金责任并不像最初设想的那样纯粹是为了免受报复，而毋宁说是给予受害人的补偿。因此，不履行契约也可以被看作一种应予补偿的伤害。13世纪以来，英国王室法院的法律人和法官们便越来越多地把不履行契约宣布为“侵害行为”，并为受害人提供法律保护，特别是采取赔偿违约所受损失令状(15)的手段，45这是一种在技术上完全不同于罗马司法行政官的实践，后者最初是通过扩大运用不法行为诉讼，后来则通过dolus（恶意欺诈）概念而扩展了法律保护的范围。46