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二、现代法律发展中的反形式主义趋势
从理论角度来看，法律和程序的总体发展可以说经历了以下若干阶段：最早是“法律先知”的超凡魅力法律启示；其次是法律显贵依据经验创制和发现法律，即通过决疑术法理学和遵循先例而创制法律；第三，由世俗权力或神权统治权力强加的法律；第四——最后——是由接受过学术与形式逻辑方式的法律训练的人们对法律和专业化司法行政作出的系统阐述。从这个角度来看，法律的形式特性是这样浮现出来的：受巫术条件决定的形式主义和由神启所决定的无理性结合在一起，由此产生了原始的法律程序，进而开始有了越来越专门的司法上与逻辑上的合理性和系统化，其间有时也会出现一些曲折，即神权统治或家产制条件下不拘形式的实质性权宜做法。最后，至少从表面来看，它们会得到越来越高度的逻辑升华和演绎的严密性，并在诉讼程序方面发展出一套越来越理性的技术。
事实上，在历史现实中，这些从理论上建构的理性化阶段，并非到处都是按照我们刚刚概括的顺序出现的，即使我们不考虑西方以外的世界，情况也依然如此。不过，由于我们这里关心的仅仅是最一般的发展路径，所以对这一事实可以忽略不计。我们也不考虑某一特定法律——正如我们的简要概括所示——实际表现出的理性化特殊类型与程度有着多么复杂的原因。我们唯需记得的是，发展路径的重大差异实质上是产生于以下诸因素的影响：首先是政治权力关系的差异，由于后面将要讨论的原因，这方面的差异导致了统治权的权力相对于亲属群体、平民共同体和身份群体的权力在程度上的极大不同；其次是神权统治权力与世俗权力的关系；第三是对于某一特定法律之发展发挥了重要作用的“法律显贵”［各阶层］的结构差异，而这些差异在很大程度上也是取决于政治因素。
只有在西方才能看到平民共同体（Dinggenossenschaft）司法行政和以身份为准的家产制形式的充分发展；也只有在西方才能看到国民经济体系的兴起，它的代表们先是与君权结盟制伏了各个等级，然后又在革命中反对君权；而且，只有在西方才都知道“自然法”，并由此彻底淘汰了属人法制度和特别法优于一般法这一古老准则。最后，西方以外的其他任何地方都没有出现过类似于罗马法这样的现象以及对它的继受。所有这些事件在相当大程度上都是由具体的政治因素引起的，而这些因素在世界其他地区几乎都不存在。因此，西方以外的任何地区都没有充分达到这样一个阶段：由训练有素的法律专家发挥决定性作用以形成法律。我们已经看到，经济条件到处都在发挥着重要作用，但它们在任何地方都不是单独发挥作用的。就它们对于今天西方法律特有的现代特征之形成所做出的贡献而言，它们发挥作用的方向大体如下：在那些关注商品市场的人们看来，意欲稳定运行的经济经营，特别是资本主义经营得以存在的最重要条件之一，总的来说就是法律的理性化与系统化，尤其是法律程序的运行过程具有越来越大的可计算性——后面将会有条件地论述这一点，而如果没有法律保障，它们的存在是不可能的。特殊交易方式和特别诉讼程序，比如汇票以及事关汇票快速托收的特别诉讼程序，就是服务于这样的需求：法律强制执行的保障要有纯形式的确定性。
另一方面，现代法律，某种程度上说乃至古罗马法律，在发展过程中都包含着有利于冲淡法律形式主义的倾向。初看上去，“自由心证”（free evaluation of proof）取代受形式约束的证据法，似乎仅仅具有技术性质。7我们已经看到，受巫术约束的原始举证制度，是被神权统治或家产制的理性主义打破的——它们都要求通过程序揭示事实本相。因此，新的制度显然是作为实质理性化的产物出现的。然而，自由心证的范围和限度在今天主要是决定于商业利益，也就是决定于经济因素。很清楚，由于自由心证制度，一个曾属于形式法律思想的相当重要的领域正在日益脱离形式法律思想。8不过，我们这里更多关心的是实体法领域中的相应趋势。这样的趋势存在于法律思想的内在需要之中。法律思想逐步的逻辑升华，意味着对可见的外在形式特征的依赖，到处都在被代之以对有关法律规范本身的以及有关合法交易的意义进行越来越多的逻辑解释。在大陆的“普通法”学说中，这种解释方法断言，它可以使当事人的“真实”意图生效；正是以这种方式，它把一种个体化的、相对实质性的因素引入了法律形式主义。这种解释方法力求从各方当事人行为的“内”核角度，从他们内心“态度”（比如诚意或者恶意）的角度去构建他们的相互关系。9因此，它是把法律后果与非形式的环境要素联系了起来，而这种做法为我们前面已经考虑到的宗教伦理的系统化提供了一个有力的同类例证。许多商品交换制度，无论是原始的还是技术上千差万别的贸易模式，只有以深刻信赖他人的忠诚为基础才是可能的。此外，由于商品交换日趋重要，相应地也就越来越需要通过法律实践保障或确认这种可信的行为。但是，就这种情况的性质而言，我们当然不可能赋予法律标准以形式上的确定性并据此控制新的信用和信赖关系。因此，法院始终都会有助于对这种伦理的（gesinnungsethisch）理性化的强有力关切。而且，在商品交换领域之外，这样的法律理性化也会把态度评价作为重要因素，以取代根据外在标准对事件进行的评价。在刑法领域，法律理性化则以伦理或功利性质的理性“惩罚目的”取代了纯粹机械的报复救济，从而把越来越多的非形式因素引入法律实践。在私法领域，法官普遍认为完全应当把当事人的内心态度考虑在内。“诚意和公平交易”或者“良好”贸易惯例，换言之，伦理上的范畴，变成了判断当事人所抱“意图”的标准。10然而，诉诸“良好”贸易惯例，实质上也就意味着承认普通当事人在这种情况下所持的态度，即本质上具有事实性质的普遍的纯商业标准，比如特定交易中各方当事人的正常预期。这就是法律最终接受的标准。11
现在我们已经看到，各方当事人的预期常常会因为一种严格职业性的法律逻辑而落空。12实际上，如果对无可争辩的事实进行法律“解释”是为了让它们符合抽象的法律命题，如果这种解释所秉持的准则是：在法律领域中除了法学家根据法科学启示给他们的“原则”所能够“设想”的东西以外不存在其他的东西，那么当事人的预期落空就是不可避免的。这种预期都是以某个法律命题的经济或功利意义为取向的。然而，从法律逻辑的观点来看，这种意义是“无理性”的。比如，门外汉就根本不会弄明白，为什么根据传统的偷窃定义就不可能犯下偷窃电力罪。13这绝不是导致了此类冲突的现代法理学特别愚蠢。这种冲突在很大程度上乃是以下两者互不兼容的必然结果：一是逻辑上一以贯之的形式法律思想有着自己的内在必然性，一是各方私人当事人具有法律意义的协议和活动都是为了达到经济目的，并且以受到经济决定的预期为取向。正是由于这个原因，我们才会看到专业性的法律思维方式本身遭到了无休止的反对，而这种反对甚至在法律人对自身工作的反思中也能找到支持。但是，“法律人的法律”从来就没有，今后也决不会与普通人的预期达成一致——如果它没有完全放弃自身内在的形式性质的话。我们今天大加赞赏的英国法律就是如此，14古罗马法学家的法律以及现代大陆国家的法律思维模式也同样如此。因此，任何试图——像埃里希·容（Erich Jung）15那样——以新的“自然法则”取代过时的“自然法”，并根据普通当事人的正常预期去“解决争端”（Streitschlichtung），都会遭遇某些内在的限制。但是不管怎么说，就法律史上的现实而言，这种观念是具有某些效力的。共和末期以及帝国时期的罗马法便发展出了一种商业伦理，它实际上就是以普通人的预期为取向的。当然，这样一种观点就意味着，只有从事腐败和欺诈勾当的一小撮人才不受法律保护，而法律不应比“道德底线”走得更远。16尽管存在着信誉（这是卖方必须的表现），“购者当心”的格言仍然有效。
现代阶级问题的出现又产生了对“社会法”（“social law”）的新需求，它们是建立在“正义”或“人的尊严”等等富有情感色彩的伦理假设基础上的，而且直接反对由单纯的商业道德占据支配地位。提出这些要求的不仅包括劳工群体和其他利益集团，而且包括法学意识形态专家。17由于出现了这些要求，法律形式主义本身也受到了挑战。诸如经济胁迫的概念，18或者由于承诺与对价(93)之间严重的不均衡而试图把某项契约视为不道德的，因而是无效的契约，19都是源于一些从法律观点来看完全混乱的规范，这些规范本来就不是法律的、惯例的或者传统的规范，而是一些伦理规范，它们断言，自身的合法化是因为实质正义，而不是形式合法性。
法律人本身的身份意识形态，与社会的民主要求和君主制官僚统治的福利意识形态所带来的那些影响一道，也在法律理论和实践中发挥着作用。现代的法律人由于仅限于解释法规与契约，犹如一部投币自动售货机，人们只需往里投进事实（加费用）即可得出判决（加理由），这似乎让他有些尊严扫地。编纂成典的正式制定法越普及，这个概念就变得越乏味。今天的要求是“司法的创造性”，至少在制定法缄默的地方是如此。“自由法”学派已在着手证明，从生活现实的无理性角度来看，这种缄默是任何制定法都不可避免的命运；在无数情况下，把制定法当作“经过解释”的东西加以适用都是一种错觉，判决实际上是——也应当是——根据具体评估而不是按照形式规范做出的。20
对于制定法未能提供明确规则的那类情况，著名的《瑞士民法典》第一条命令法官，他可以按照假如他是立法者就可能颁布的规则作出判决。21这项规定的实际重要性不应被过高估计。然而，它在形式上与康德的公式是一致的。22但在现实中，一个践行这些理想的司法制度，从价值折中的不可避免性角度来看，往往会忽略形式规范，而且，至少在出现冲突的情况下，还会被迫承认具体的评价，这就是不但非形式的，而且无理性的法律发现。实际上，法律秩序中的漏洞不可避免论，以及竭力把法律的系统连贯性认为是幻想，都是因为受到了以下这些主张的刺激：司法程序从来不是——或者无论如何也不应该是——把普遍规范“应用”于具体情况，一如语言表达方式不应被认为是在运用语法规则。23按照这种观点，“法律命题”被认为是次要的，是通过抽象方法从具体判决中产生出来的，而这些判决——作为司法实践的产物——则被说成是法律的真正体现。人们还会进一步指出，实际决定着人类行为的规则不计其数，相比之下，交由法院审理并进行司法判决的案件却少之又少；根据这种观察，人们会把出现在司法程序中的那些规范蔑称为“单纯的判决规则”，与之形成对照的则是那些在日常生活进程中实际有效的规范，它们并不理会法律程序对它们的重申和宣告，并且最终会提出这样的假设：法律的真正基础完全是“社会学的”。24
被加以利用的还有这一历史事实：长期以来，直到我们今天，私人当事人在很大程度上是从具备技术性法律素养的职业律师和法官那里接受指导的，换句话说，所有的习惯法实际上都是法律人的法律。这一事实还伴有如下确凿无疑的观察：司法实践在确立全新的法律原则时，不仅praeter legem，而且contra legem25，比如《民法典》生效之后德国最高法院的做法。所有这些事实便产生了这样的观念：判例法优于理性确立的客观规范，对具体利益的权宜平衡优于创造和承认一般“规范”。26由此，现代的法律来源理论既瓦解了历史主义所创造的半神秘主义的“习惯法”概念，也瓦解了同样是历史主义的“立法者意志”概念，这种意志可以通过研究某一制定法的立法史被发现，正如委员会报告和类似文献所揭示的那样。因此，法学家主要关心的据说应当是制定法而不是立法者。于是，“法律”脱离了它的背景，对它的阐述和应用被托付给了法学家，他们当中被指派发挥重大影响的有时是法律实践者，在其他时候则是学者，例如出自学者之手的附有某些现代法典的报告。27于是，对一项法律命令的立法决定，其重要意义在某些情况下会贬值为仅仅具有“征兆”作用，即法律命题的效力征兆，甚或仅仅是向往这种效力的征兆，而这种效力在被法律实践接受之前将始终是不确定的。判例法始终与法律现实相联系，这意味着始终与法律人所处的现实相联系，但是，对判例法而不是制定法的偏爱，转而又会被以下论点所颠覆：如果越出了具体事实，任何先例都不应被认为具有约束力。由此便打开了在每个具体个案中对价值观念进行自由平衡的通途。
另外一些尝试则与所有这类价值无理性主义截然相反，即重建一种客观的价值标准。法律人越是感到法律秩序本身仅仅被当作“技术工具”，就越是会强烈反对这种对法律秩序的贬损。把海关税则那样的单纯“技术规则”与涉及婚姻、家长权力、所有权附带条件的法律规范相提并论，总是会伤害法律实践者的感情，从而产生一种对超实证法律的怀旧观念，即只有技术性的实在法才被承认为需要改变。诚然，从历史与实证主义观点来看，旧的自然法已被批驳得名誉扫地。作为替代，如今出现了天主教学者们那种得到宗教精神激励的自然法，28以及要从法律本身的“性质”中推导出客观标准的某些努力。后一种努力采取了两种形式。一是先验论的新康德主义学说，在那里，作为“自由人社会”的标准制度，“正义的法律”既是理性制定法的立法标准，也是法律给法官提供一些显然是非形式的准则时进行司法判决的依据。29另一个是孔德派的经验主义方法，据此，按照有关他人的义务的通行观念，私人当事人抱有的那些“预期”就是正当的，它们可以作为最终的标准，甚至优于制定法，并且可以取代诸如公平之类令人感到过于模糊的概念。30
一如我们的简要概括所示，这些趋势带来了一些完全相互矛盾的答案，对于这些趋势，我们这里不可能进行详细讨论或者充分批评。所有这些运动都是国际性的，但在德国与法国尤为突出。31它们唯一一致的地方是，它们都反对曾被普遍接受的，直到目前也仍然盛行的法律秩序的连贯性和“无漏洞性”原则诉求。此外，它们的矛头所向还包括各种各样的对手，比如在法国是与民法典解释者学派相对抗，在德国与学说汇纂派的方法论相对抗。由于特定运动的领袖人物各不相同，其结果也许是提高了“科学”——亦即法律学者——的声望，也许是提高了法律实践者的声望。作为正式制定法——特别是系统的法典编纂——不断发展的结果，学院派学者们感到自身的重要性和那种不受妨碍的思想活动机会受到了令人不快的威胁。从历史的角度看，反逻辑、反历史的运动之所以在德国能够急剧发展，可以用这样一种担忧来解释：德国的法科学将会随着法典编纂而走向衰落，即重蹈拿破仑法典颁布之后法国法理学或者《德国民法典》颁布之后普鲁士法理学经历的同样过程。因此，在一定程度上说，这些担忧乃是思想关切的内在格局所致。所有这些运动，甚至包括各种无理性的变种，其结果都是否定由学说汇纂派学问发展起来的法律的纯逻辑系统化，然而，这些运动却是法律思想自拆台脚的科学理性化以及无休止的自我批判带来的产物。它们本身并不具备理性主义性质，所以很快就呈现出无理性的状态，而这又是法律技术日益理性化的结果。在这方面，它们可与宗教的无理性化相提并论。然而，不容忽视的是，促成了同一些趋势的还有现代法律人的这一渴望：借助把他们有效组织起来的压力集团以加强他们的自大感，增进他们的权力意识。毫无疑问，这就是据说不受任何理性法律约束的英国法官的“优越”地位在德国不断为人津津乐道的原因之一。然而，大陆和英格兰尊贵身份的属性差异，更多的是环境因素所致，与此相关的则是权威的一般结构方面的差异。我们前面已经谈到了这一点，后面还会在另一不同背景下再作论述。