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二、法律规范的出现与发展过程中当事人实践的作用
从理论上说，正如我们已经看到的那样，法律规范的起源可以认为是以如下最简单的方式形成的：某种反复实施的行动产生了心理上的“调适”，它所引发的行为先是构成清晰的习惯，后来被体验到具有约束力；随着意识到这种行为在众多个人间的扩散，它终于作为“共识”融入人们半自觉或完全自觉的“预期”中，即预期他人也会有意义相同的行为。最终，这些“共识性认识”会要求得到强制执行的保证，由此它们便与单纯的“惯例”产生了区别。然而，即使在这种纯假设的结构中，也会出现如下问题：正是由于这种变成了规范的习俗被认为具有约束力，看上去好像不再可能产生任何新生事物，那么在这种惰性中为什么又总是会出现变化呢？法学的历史学派倾向于接受这样的假定：是某种超个人的有机实体产生了“民族精神”的演变动力。9比如卡尔·柯尼斯（Karl Knies）就倾向于这种观点。10不过从科学的角度来看，这种观念毫无结果。当然，在经验层面有效的行为规则——包括法律规则——曾出现在所有时代，即使今天也仍然层出不穷，这种规则是在无意识中出现的，就是说，并没有被参与者视为新的创造。它的无意识出现主要表现为没有被察觉到的意义变化；它的出现是因为人们相信，事实上的新局面实际上并不代表任何关系到法律评估的新要素。另一种“无意识”出现的形式是，把实际上的新法适用于旧有的环境或者有所不同的新环境，但相信如此应用的该法早已存在，并且一直以那种方式应用着。不过也存在着大量这样的情况：环境以及适用的规则都被认为是“新”的，尽管是不同程度和意义上的“新”。
这种革新的根源何在？有人可能会说：是社会生活的外部条件变化所致，因为随这种变化而至的是经验上通行的“共识性认识”的变化。然而，单纯的外部条件变化并不足以，也未必能解释“共识性认识”的变化。实际的决定性要素始终是新的行为路线，它会导致现存法律规则的意义变化，或者导致创设新的法律规则。会有若干类型的人参与这些变革。首先应该提到的是那些热衷于某种具体行为的个人。这种个人会改变自己的行为，特别是自己的社会行为，以便在新的外部条件下保护自身利益，或者只是在现有条件下更有效地保护这些利益。结果是产生了“新”的共识性认识，有时还会产生具有全新意义的理性联合体形式，由此则会孕育出新的习惯行为类型。
然而也有可能，并不存在任何这种个人行为的重新取向，是社会行动的整体结构随着外部条件的变化而发生了变化。各种类型的行动可能都已充分适应了现有条件，但是当这些条件发生变化时，其中某种类型可能会证明能够更好地适于促进有关各方的经济与社会利益；在这个选择过程中，它就会成为唯一存在下来，最终成为人皆有之的行动类型，以致没有谁能指出哪个单独的个人“改变”了自己的行为。这种状况的纯粹形式可能只是一种理论构想，但在顽强坚持自己习惯的种族或宗教群体之间发挥了作用的那种选择过程中，也确实实际出现过类似的事情。不过更为常见的则是，个人的创新及其随后因被模仿和选择而扩散，最终使某种新的内容注入了社会行动与理性联合体。这种情况不仅在现时代作为经济上重新取向的来源而具有最为重大的意义，而且在所有其生活模式至少已经达到某种程度理性化的制度中，都具有最为重大的意义。与新的安排有关的当事各方，在尚无法律可以强制实施这个意义上说，其各自的地位是没有保障的，但他们对此并不关心，他们要么认为由国家强制实施法律并非必需，要么认为那是不言而喻，甚至更常见的情况是，他们仅仅依赖于既得利益，或者依赖于同惯例的力量结合在一起的同伴的忠诚。在尚不存在任何强制机器之前，甚至在通过氏族成员承担复仇义务而调整规范的强制实施存在之前，无疑就已经有普遍的惯例在执行后来由某种规范所承担的“法律”保障功能。被公认为“有理”的人可以寻找能够帮助他的其他人对付侵犯者；而且，如果出现了某种被各方利害关系当事人认为可取的特殊保障，那么巫术性质的自我诅咒——誓约——在很大程度上就会取代先前历史阶段上所有其他的保障形式，甚至会取代现有法律强制的保障。在绝大多数时代，共识性秩序——包括经济事务——的主要部分都是以这种方式运行的，并不关心利用国家法律强制力的可能性，甚至不关心利用任何强制执行的可能性。像南斯拉夫zadruga11（家政共同体）那样的制度，经常被用作法律强制可有可无的例证，但实际上它仅仅是无需国家的法律强制力，这种制度大行其道的时期，它无疑是通过乡村权威的强制权力得到了有效的保护。这种形式的共识行为一旦牢固体现在习俗之中，就可能持续存在若干世纪而根本无需求助国家的强制权力。尽管zadruga没有得到奥地利官方法律的承认，甚至还与它的许多规则背道而驰，但却一直支配着农民的生活。然而，这种事例不应被认为是常规，也不应被当作普遍结论的依据。
如果有若干宗教上正当的法律制度在完全平等的基础上相互并存，个人享有在它们之间进行选择的自由，那么它们其中之一不仅以宗教制裁，而且以国家强制力为后盾这一事实，就很有可能导致它们之间发生对抗，即使是传统主义在支配着国家与经济生活。因此，伊斯兰教的四大正统法律学派全都享有法定的同等地位，12它们对个人的适用性由属人原则决定，一如法兰克帝国中的若干部落法也决定于属人原则一样。13在开罗大学，14所有这四个学派都有代言人。然而，奥斯曼帝国苏丹们采用的清真制，以及随后它的规则得到了世俗官员和法院强制实施的支持，15则宣告了以往也曾得到同样支持的马立克制以及其他两个法律学派的慢性死亡，这个过程是自然而然发生的，完全不存在其他负面因素。只有在纯商业事务中，即只有在市场契约的情况下，各方利害关系当事人才会高度关心利用国家的强制力。在这个领域，历来就是并且至今仍是通过精确评估作为政治权威机关的法院可能具有的强制执行能力，才会发展出新的联合体形式。订立契约就要以这种评估为凭，发明新的契约形式也理所当然要进行这种评估。
因此，在当事人或其专业顾问开始改变现行法律的意义时，他们就是在自觉地、理性地适应司法机关的预期反应。事实上，这种活动——罗马人的cavere16——构成了“职业化”理性工作的律师最古老类型的活动。对于发展中的市场经济来说，强制机器发挥功能的可计算性乃是必需的技术前提，也是激发技能法学家（Kautelarjuristen）创造性才能的因素之一，无论在何处，我们都会发现它是源于个人首创精神的法律革新中的自治因素，但它最高度的发展却是最清晰地体现在罗马法和英格兰法律中。17
另一方面，某种共识性的理性协议类型广为传播，自然也会对依法强制实施这种类型的或然性发挥突出影响。在正常情况下，只有极不寻常的个案才会缺少强制执行的保障；业已确立的习俗和协议类型一旦得到普遍传播，它们就不可能遭到持续的忽视，除非另有某些迫不得已的考虑，或者由于威权主义权力的阻挠，或者法律强制机构在外来的种族或政治权威逼迫下与商业生活脱离了接触，或者法律强制机关由于极端的职业专业化而远离了私人商业（这在剧烈的社会分化条件下会偶有所见）。一项协议的未来意义可能会出现争议，或者协议的运用仍是一种不稳定的创新。在这种局面下，作为我们所说的法律强制机构——法官——就是第二种自治性权威。但即使在比较常见的案件中，法官所做的事情也不仅仅是正式批准已经因为共识性认识或者达成的协议而具有约束力的规范。他就个案所做的判决总要产生一些在个案范围以外也会起作用的后果，从而影响着那些作为法律而得以存续的规则的选择。我们将会看到，“司法”判决之源最初并不是仅仅“适用”于具体个案的一般“判决规范”，除非判决涉及的某些形式问题是个案本身的判决之预备程序。实际的情况恰恰相反，只要法官出于某些具体原因而容许对某个特例给予强制保障，那么至少在某些条件下，他就给某项一般规范带来了作为“法律”的经验效力，这只是因为他的准则具有超出了那个特例的重要意义。