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一、法律形式主义的一般条件
上一节的讨论产生了一个重要问题，这在其他章节中已经有所论及，即政治权威对法律的形式特征的影响。对这个问题的清晰分析需要先对各种类型的权威加以分析，这项工作应当留到后面去做。不过这里可以大概地说说。平民司法的旧形式起源于亲属群体之间的调解程序。在君主或司法行政官（统治权、禁令）的冲击下，某些环境中是在有组织的祭司权威冲击下，这些旧的司法形式到处都会抛弃那种原始的形式主义无理性。由于这种冲击，法律的实质也受到了持久的影响，尽管这种影响的性质会因权威类型的不同而不同。君主或等级制的行政机器越是趋于理性，在行使权力时就越是要大范围地使用行政“官员”，而法律程序也越是有可能在形式和实质两个方面趋于“理性”。权威的组织达到了多大程度的合理性，就会在多大程度上消除程序的无理性形式，并使实体法系统化，即法律作为一个整体被理性化。比如古代的裁判官法和行政司法官救济1、法兰克国王的法典、英国国王和大法官的程序革新2或者天主教会的纠问式诉讼程序3，都出现了这一过程。然而，这种理性化趋势并非掌权者清晰明确的政策内容，毋宁说是受到了他们自身理性行政之需的驱动，比如教皇国的行政机器；或者是受到了与他们结成同盟的强大利益集团的驱动，而实体法和诉讼程序的合理性对于这些集团是有利的，比如罗马、中世纪晚期或者现代的资产阶级阶层。如果没有这些利益集团，法律的世俗化以及具有严格形式的法律思维模式的发展，就会始终处于原始阶段，甚或遭到断然抵制。一般来说，这也许可以归因于如下事实：教会等级制度以及家产制君主权力具有实质上的合理性，所以它们的目的不是追求最高度的形式上的法律精确性，后者会使正确预测法律后果以及法律和程序的理性系统化的机会最大化。毋宁说，它们的目的在于发现一种最适合于当局的通权达变和道德目标的法律类型。法律发展的这些推动者并没有对法律问题进行自成一体的专门“司法处理”的观念，而且根本不关心对法学和伦理学加以区分。一般来说，神权统治影响下的法律制度尤其如此，它们的特点就是法律规则与道德要求融为一体。然而，在法律思想以及社会关系形式的这种理性化过程中，由祭司产生的法律学说中，其非法学成分可能会产生出极为多样的结果。这些可能的结果之一就是fas（宗教命令）和ius（解决人际冲突但没有宗教启示的既定法律）相分离。4这样，ius就有可能经过一个独立的发展过程而形成理性的正式法律制度，那里所重视的很可能是逻辑或经验要素。这就是罗马和中世纪实际发生的情况。后面［（五），二；（五），八］我们将会讨论在这些情况下都是以什么方式决定由宗教固定下来和自由确立下来的法律成分之间关系的。我们将会看到［见（七）］，随着思想变得日益世俗化，神圣律法完全有可能遭遇“自然法”的竞争或者被它取代，后者部分是作为一种理想的假设，部分是作为一种对于立法或法律实践产生各种实际影响的学说，与实体法并行发挥着作用。但是也有可能，宗教规定从来没有同世俗规则产生分化，神权统治特有的对宗教和礼仪规定与法律规则的融合也保持不变。在这种情况下，伦理义务和法律义务、道德劝诫和法律命令就会成为一个毫无特征的聚合体，缺少形式化的明晰性，结果就是一种特别非形式的法律类型。这两种可能性的实际出现要依赖于已经提到的那种宗教的诸般特点，依赖于支配着法律制度与国家间关系的那些原则；在一定程度上要依赖于祭司相对于国家的权力地位；最后，还要依赖于国家的结构。几乎所有的亚洲文明都出现过刚刚提到的这些发展过程，并且至今仍在继续，原因就是它们那种特殊的权威结构所致。
尽管不同法律制度的逻辑结构可能会具有某些相似的特征，但它们可能是不同支配类型产生的结果。依赖于个人忠诚的威权主义权力，比如神权统治和家产制君主统治，一般都会产生一种非形式的法律类型。不过某些类型的民主制也会产生非形式的法律类型。对此可用以下事实来解释：不光那些大主教和专制君主——尤其是开明专制君主，甚至连民主制下的民众领袖，也有可能拒绝接受形式规则的约束，即便这些规则可能是他们亲自制定的，但那些被他们认为具有宗教上的神圣性，从而具有绝对约束力的规范除外。他们都会面对一种不可避免的冲突，即法律的确定性所具有的抽象形式主义与他们想要达到的实体性目标之间的冲突。法律形式主义使得法律制度能够像一部具有技术理性的机器那样运转，因而保证制度内部的个人与群体拥有相对最大的自由度，并使他们得到越来越多的机会去预测自身行为的法律后果。程序变成了一种特殊类型的和平讼争，只服从不可侵犯的固定“游戏规则”。
调整亲属群体之间利益冲突的原始程序，都具有严格形式主义证据规则的特征。Dinggenossenschaften（平民大会）的司法程序也同样如此。我们已经知道，这些规则最初受到了巫术信念的影响，它要求以适当方式由适当的当事人回答证据问题。此后经历了很长的时间，法律才发展出了这样的观念：一个事实——正如今天所理解的那样——可以通过理性程序加以“认定”，特别是通过讯问证人，这在今天是最为重要的方法，当然也还需要间接证据。早期的宣誓证明被告无罪者（compurgator），并非宣誓证明对事实的陈述为真，而是断言自己这一方的正确性，否则宁肯遭受神的惩罚。我们可以看到，这与我们今天的做法相比，并不缺少求实的因素，因为至今仍有许多人——也许是大多数人——相信自己一方作为证人的任务不过是“发誓证明”哪一方是“正确的”。因此，在古代法律中，举证并没有被认为是一种“义务”，而是——至少在很大程度上是——当事人应有的“权利”。然而，法官必须严格遵守这些规则以及传统的举证方法。像后来的“普通法”程序理论5那样的现代理论，也只有在视举证为义务这一点上不同于古代的程序。它也要求法官以当事人的请求和当事人提供的证据为转移，事实上，整个诉讼行为也适用同一原则：按照对抗制诉讼程序原则，法官必须等待当事人的请求。凡未出现在请求中的事由，法官可以一概视同乌有；同样，对于始终未经公认的举证方法披露的事实，亦复如此，不论这些方法是理性的还是无理性的。因此，法官的目的仅仅是认定在当事人程序行为的界限内可以获得的相对真相。
这正是那种最古老、最著名、最清晰的裁判形式的特性：按照由神启或神明裁判构成的审判程序，在发生讼争的亲属群体之间进行仲裁和调解。像所有求助于巫术或神明力量的活动一样，这种古代法律程序也具有严格的形式，不过它是凭借关键性程序行为的无理性超自然性质，以期做出实质上“正确的”裁决。然而，一旦这些无理性力量的权威以及对它们的信仰不复存在，取而代之的是通过理性举证和逻辑推导做出裁决，那么形式主义的裁判就会变成单纯的诉讼当事人之间的抗辩，对此进行调节的目的则是提供相对来说最大的机会以发现真相。推动诉讼发展过程的是当事人而不是国家的关切。他们不会在法官的强迫下去做他们并不愿意主动去做的任何事情。正是出于这个原因，法官就不可能谋求通过裁判，即通过在具体案件中实施具体的权宜考虑或者衡平法考虑，以尽可能实现那些具有政治、伦理或情感性质的实质要求。形式正义保证了利害关系当事人得享最大限度的自由以表明自己形式上的合法利益。但是，由于形式正义的制度从法律上认可了经济权力的不平等分配，这种自由必定会一再产生一些与宗教伦理或政治权宜考虑的实质要求背道而驰的结果。因此，一切威权主义的权力，不管是神权统治的还是家长制的权力，都会厌恶形式正义，因为它减少了个人对这些权威的恩宠与权力的依赖。6然而，民主制也有可能厌恶它，因为它减少了法律实践和个人对于公民同胞的裁决的依赖。7此外，审判发展为冲突各方的和平讼争，可能会推动经济与社会权力的进一步集中。在所有这些情况下，由于形式正义必然具有的抽象性质，它都会侵害到实质正义的理想。对于那些在任何时候都掌握着经济权力，因而希望形式正义不受阻碍地发挥作用的人们来说，同时，对于那些出于意识形态原因试图打破威权主义控制或者约束无理性的大众情感以便为个人开辟机会和释放能量的人们来说，构成了形式正义之关键价值的正是这种抽象性质。在所有这种群体看来，非形式的正义仅仅代表着绝对专横和主观上的反复无常。所有认为法律程序的稳定性和可预期性具有极端重要意义的政治与经济利益集团，必定都属于支持形式正义的群体，特别是那些理性的、打算永久存在的经济组织和政治组织。至关重要的是，那些拥有经济权力的人会把形式理性的司法行政看作“自由”的保障，看作一种价值，但这种价值不仅会遭到神权统治群体或者家长—威权主义群体的否定，在某些条件下甚至会遭到民主制群体的否定。实际上，一切对实质正义具有意识形态关切的群体，都会反对形式正义和它所保障的那种“自由”。对这种群体更有用处的是卡迪司法而不是形式类型。比如，阿提卡直接民主的平民司法，无疑就是一种卡迪司法的形式。现代的陪审审判尽管并不遵照成文法行事，在现实的实践中往往也是卡迪司法；即使在这种高度形式化的、有限制的平民司法类型中，人们也能看到一种趋势，即只是在满足程序技术的直接要求时才会接受形式法律规则的约束。总的来说，所有形式的平民司法都是以具体的道德或政治考虑，或者以具有社会正义取向的情感为依据做出裁决的。政治正义在古代雅典就特别盛行，不过它的余韵可以说至今犹存。就这方面而言，大众民主以及神权政治或家长制君主的威权主义权力都表现出了相似的倾向。比如，法国的陪审员一般都会反成文法之道而行之，宣判一个当场撞破奸情并杀死妻子情夫的丈夫无罪，而他们做的也正是腓特烈大帝曾经做过的事情，后者曾为了磨坊主阿诺德的利益而把“皇家司法”抛到了脑后。8神权统治下的司法行政甚至有过之无不及，它的突出特点就在于完全把具体的道德考虑置于首位；只有在受到神圣律法规则的明确限制时，它对形式主义的漠视或反感才不至于漫无边际。但是，就神圣律法所适用的规范而言，神权统治的法律类型恰恰会导致一种相反的法律，就是说，为了能够适应变化中的环境，这种法律会发展出一种极端形式主义的决疑术。与神权统治下的司法相比，世俗的家产制—威权主义司法行政要自由一些，尽管它不得不遵循传统行事，但通常都会具有极大的灵活性。
最后，显贵司法行政则会根据相关的法定权益——要么是显贵阶层本身的权益，要么是他们支配下的那个阶层的权益——而表现出两种面貌。比如在英格兰，所有提交给中央法院的案件都要以严格形式主义的方式进行裁判，处理日常纠纷和轻罪的治安法庭却是不拘形式的，可以作为卡迪司法的典型，从一定程度上说，大陆国家对此根本就一无所知。此外，诉讼和法律服务的高昂成本使那些负担不起费用的人们只好拒绝司法，这与罗马共和国司法制度由于其他原因而出现的情况非常类似。9这种拒绝司法非常符合有产者阶层，特别是资本主义阶层的利益。但是，对上层阶级内部争端进行正式裁判，同时对经济上的弱势阶层采用带有任意性的司法或者它们事实上拒绝司法，这种双重司法策略并非始终可行。如果它不可行，那么在一种严格讲究形式、适用于对抗制诉讼程序中的所有案件并且行之有效的裁判制度下，资本主义利益集团将最为受益。无论如何，显贵裁判往往都是实质上的经验性裁判，程序复杂且代价高昂。因此，它会大大妨碍资产阶级各阶层的利益，实际上可以说，英格兰之所以能够在各民族之林中登上资本主义霸主的地位，在很大程度上并不是得益于它的司法制度。正是出于这些原因，资产阶级各阶层一般都会强烈关心一种理性的程序制度，因而也会关心一种系统化、明晰化、专门化的成文法，以此消除过时的传统、消除任意性，仅仅以普遍的客观规范作为权利的来源。英格兰的清教徒、10罗马的平民11以及19世纪的德国资产阶级都曾要求这种系统编纂的法律，但这种制度对于他们来说却是遥不可及的。
在神权统治类型的司法行政中，在世俗显贵（比如法官或者私人或官方特许的法学家）裁判中，在法律和程序以掌握着诉讼方向的司法行政官、君主或官员的统治权（imperium）和傲慢权力为基础的发展过程中，12人们最初基本上都会严格秉持这样的观点：法律始终就是现在这个样子，所需要的只是对它的模糊性加以解释并适用于具体案件。然而，正如我们已经看到的那样［见（三）］，即使在相当原始的经济条件下，一旦巫术的程式化束缚被打破，理性构成的规范也会脱颖而出。将无理性的神启技术作为唯一的革新手段，往往意味着规范具有高度的灵活性；如果没有这个手段，又会导致高度的程式化，因为在这种情况下，神圣传统本身仍将是唯一神圣的因素，因而可能被祭司们升华为一种神圣律法体系。