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三、对可诉契约的制度辅助：代理、转让、流通契据
即使可诉契约的权利主张产生之后能够承载任何内容，我们也还远未达到发达的纯商业社会的交往所要求的那种法律事态。
任何理性的商业组织都需要这样的可能性：通过临时或常任代理人获得契约权利并承担义务。另外，发达的贸易不仅需要在可能的情况下转让合法权利，而且尤其需要一种方法以使这种转让获得法律保障，并消除对转让人资格一再进行核查的需要。现代资本主义社会所必需的那些法律制度是如何发展起来的，我们将另作讨论。47就目前的讨论内容而言，我们只需要简单考察一下早期的发展。在义务的创设过程中，希腊法律中有著名的直接代表，与此相比，“代理”（agency）在罗马法中几无可能。48这种法律状况与民事诉讼的形式主义有关，它使实际的资本主义经营活动使用奴隶成为可能，经营代表在实践中也获得了广泛承认。而且，作为债务关系具有高度属人性质的结果，在古代罗马法和日耳曼法律中也不存在诉讼上的财产权(16)转让。49到了相当晚的时候，罗马法才借助间接代表创设了一种替代做法，并最终也形成了转让法，不过它对商业交易的功用，却由于晚期帝国立法在实质上的伦理趋势而遭到削弱。50事实上，直到现代之初，除了作为常规贸易主题的转让和直接服务于向第三方让与债权这一目的的转让之外，对诉讼上的财产权转让还不存在强烈的实际需求。商业化使这些需求得到了满足，而实现商业化则是通过可向指定受款人或持票人付款的票据，它们既有助于债权，特别是货币债权的让与，也有助于商业经营中商业货物和成员权利处置权的让与。它们完全不见于罗马法，至于戈德施密特（Goldschmidt）认为的希腊契据，或如科勒（Kohler）所说能够追溯到汉谟拉比的巴比伦契据，是否已经就是可向持有人付款的名副其实的流通契据，至今也还没有定论。51但是无论如何，它们便利了向第三方和通过第三方的支付，而这在官方的罗马法律中仅仅以间接的方式才有可能做到。如果不把银行业者签署的contractus literalis，即账面记载也算在内，那就可以说，罗马法中完全看不到真正创设权利的契据。52东方地区使用书面契据甚至在远古时代就已经得到了高度发展，这在希腊化时期和晚期罗马法中则发展为某些交易中的强制性文件，以及某些准流通契据的使用，这大概是因为国家坚持要求进行记录，最初实际上是为财政目的服务的。53在希腊和希腊化城邦中，为使公众知情，提供文件证书的技术由两种官员掌握，即法院的提示人和公证人，54这也是罗马人那里所没有的。公证人制度是帝国的西部地区从东部地区接受过来的，但在西方，晚期罗马人使用书面契据的做法在7世纪之前，在与后罗马时代的做法——可能是大量涌入的东方商人，特别是叙利亚商人带来的做法——产生联系之前，并没有得到真正推广。但是此后，作为可向指定受款人或持票人付款的票据，书面契据却发展得极为迅速，55而令人惊讶的是，这个阶段的商业交往强度与中世纪之前的古典时代相比，我们不得不认为是极端有限的。正如其他方面常见的情况一样，在这方面采用特殊的法律技术看来也有自己的发展路线。在法律统一体瓦解之后，决定性的因素大概就是，各项发展要取决于商业中心以及它们纯粹在技术上训练有素的公证人，这些人构成了古代商业传统仅存的唯一载体，因而也是唯一的创造性力量。然而，就契据的使用而言，其发展也受到了日耳曼法律的无理性思维模式的推动。在民间观念中，这种契据似乎成了一种迷信物，通过正式交付最初在证人面前立下的票据就会产生特有的法律效果，一如原来借助其他半巫术象征物产生的效果，比如日耳曼法律中的投掷梭镖或festuka，或者巴比伦法律中类似的bukannu。56最初，人们并不是交付写有文字的契据作为象征物，而是没有文字的羊皮纸，只是到了后来才在上面记录文字。57但在意大利法律中，由于并存着日耳曼的法律象征符号和公证人的实践，文书证据的发展甚至在中世纪初期就得到了大力推动，58英格兰法律在很长时间里对此却一无所知，那里是封印(17)在发挥着决定性的法律建设作用。59不过，在中世纪出现的具有现代商业特征的各类商业文件，很大程度上是在阿拉伯人的影响下发展起来的，其中既有行政上的，也有商业上的需要。60显然，古罗马的商业没有这些技术手段也能勉强发展，但是今天对我们来说却必不可少。