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一、统治权
对旧式民间司法行政的形式主义和无理性主义进行干预的第二种威权主义力量，就是诸侯、司法行政官和官员的统治权。诸侯可以为他的私人扈从、他自己的下属官员——特别是他的军队——创设特别法。我们这里并不讨论这种特别法，尽管它们的重大意义至今仍在延续。1这些法律创设在过去曾经导致了极为重要的特别法结构，比如庇护人与被庇护人、主人与仆人、领主与封臣的法律，它们在古代及中世纪都不受一般法或普通法以及普通法院管辖权的控制，而且以各种复杂方式与一般法有别。尽管这些现象具有重大的政治意义，但是它们本身并没有自己的形式结构。按照法律制度的一般性质，这些特别法的结构一方面受制于神圣规范，另一方面也受制于惯例规则，比如中世纪的庇护人与被庇护人法；或者它们会具有身份群体的性质，比如中世纪的主仆法或领主与封臣法；或者它们要受到某些特别的行政规范以及其他公法的调整，比如当今的公法与军法；或者仅仅从属于专门的实体法性质的规则与程序性权威。
我们这里主要关心的是统治权对一般（普通）法、对这种法律的修改，以及对具有普遍效力、与普通法并立乃至取代或大相径庭于普通法的新法律的出现所产生的影响。总体而言，我们将特别关心这种局面对法律之形式结构的影响。这里应当指出唯一一个一般性要点：这种特别法类型的结构之发展程度，乃是衡量统治权与它必须从中寻求支持的各阶层之间相互权力关系的尺度。英格兰国王们成功地阻止了特别的封建法像在日耳曼那样演变为一种排他性制度，由是它才被吸收进了统一的lex terrae（属地法），即进入了普通法。2然而，整个土地法、家庭法和继承法却带有强烈的封建色彩。3罗马的国家法已经注意到了某些孤立的规范——多是用咒语来表述——中的庇护制（clientela），但它大体上是在自觉地抑制这种制度进入私法的调整范围，尽管该制度对于罗马贵族的社会地位来说意义重大。4像英格兰法律一样，中世纪的意大利statuta（法规汇编）也产生了一种统一的属地法。5中欧则是直到出现了专制主义君主国之后才产生了这样的成果，但仍然小心翼翼地保留着各种特别法的实质内容，直到它们被现代的制度性国家完全同化。6
我们后面讨论支配形式的过程中，将会论及诸侯、司法行政官、官员在何种条件下能够正当创设或影响普通法，在何种条件下他们能够拥有如此作为的权力，这种权力在不同地理区域和法律领域中能够扩张到什么程度，以及这种干预背后的动机何在。在现实中，此种权力会具有不同的形态并由此产生诸多不同的结果。一般来说，理性的刑法都是最早创设出来用以维护和平的君权（Banngewalt）之一。7军事上的考虑，以及对“法律与秩序”的普遍关切，都会要求对这一特殊领域进行调节。在宗教私刑（religious lynch-law）之后，君权的确是一种单独的“刑事诉讼程序”的第二个主要源头。祭司的影响在这个发展过程中往往也起着直接作用，比如在基督教中就是如此，因为它着意要消除血亲复仇和决斗。早期的俄罗斯knyaz（君主）只是扮演了一个纯粹仲裁人的角色，但在基督教化之后，随即就在主教们的引导下创制了一部决疑术的刑法，只是到了这时才出现了“刑罚”（prodazha）的概念。8同样，在西方、在伊斯兰世界，特别是在印度，祭司的理性倾向都曾发挥了一部分作用。
看来有理由认为，出现在一切古老的法律创制中的赎罪金和罚金（wergilt and fines），其具体数额如何确定，都是君主发挥着决定性的影响。一旦发展出了典型的妥协条件，这种制度似乎就会成为一种普遍现象，且会具有存在于日耳曼法律中的那种约束力：9在那里我们可以看到两种赎罪金，一种是过失杀人和其他需要报复的伤害行为的巨额赔偿；一种是较小额度的赔偿，一体适用于所有其他各种伤害。也许正是在君权的影响下，才发展出了覆盖一切可以想象的犯罪类型、几乎堪称怪诞的损害赔偿费用表，使每个人都能预见到，某种犯罪或诉讼制度是否需要“付费”。10以纯粹的经济态度对待罪与罚问题，事实上在所有时代的农民阶层中都是一种普遍的突出倾向。然而，所有的补偿都有固定标准，这其中体现的形式主义，乃是拒绝屈从领主专断的结果。到司法行政变成了完全家长制的司法行政之后，这种严格的形式主义便让位于比较灵活，有时完全是任意的惩罚判决了。
但是，君主的和平权力（Banngewalt）却断无可能以进入刑事司法——将其视为保障形式秩序和安全的一种手段——那样的方式轻易进入私法领域，在这个领域，统治权的介入到处都出现得非常晚，产生的结果与表现形式也千差万别。在某些地方，君主或司法行政官的法律会不同于普通法，而是有着明确的特殊渊源，比如罗马行政司法官敕令中的裁判官法、英王的“令状”法、英格兰大法官的“衡平法”等等。此类法律乃是产生于负责司法行政的官员那种特殊的“司法行政权”（Gerichtsbann）；他会得到法律显贵那种自鸣得意的合作，后者作为法律人——比如罗马的法学家和英格兰的出庭律师——热衷于按照委托人的要求行事。凭借这种权力，官员可能有资格像行政司法官那样对法官发布具有约束力的指令，或者像在英格兰那样一旦大法官弗朗西斯·培根与普通法法院发生冲突时，最终由詹姆士一世亲自裁决对各方当事人发布强制令；11要么就是自愿或被迫向司法行政官的法院提起诉讼，比如在英格兰向皇室法院，后来则是向衡平法院提起诉讼。12
这样，官员们就创造了一些新的救济手段，它们在越来越大的范围内逐渐取代了一般法（市民法、普通法）。实体法领域中的这些官僚化革新有一个共同的要素，即它们从一开始就要求得到一种比较理性的程序，而这种要求乃是产生于从事理性经济活动的群体——资产阶级阶层。源远流长的禁治产审判（Interdiktionsprozess）13和事实之诉（actiones in factum）似乎可以证明，古罗马行政司法官就已经获得了程序上的支配地位，就是说，他们在“埃布梯亚法”(79)之前便拥有了对陪审员的指令权。14但是，看一下司法行政敕令的实质内容就会清楚，程式诉讼程序是随着商业活动的日趋增强而由资产阶级的商业需求创造出来的。这种需求同时也导致了某些原来受巫术制约的程序销声匿迹。在英法两地，如同在罗马一样，皇室法院的最大吸引力就在于摆脱了口头的形式主义。许多西方国家都能迫使抗辩方宣誓作证。在英格兰，繁琐的传讯程序也被免除，国王可以发出“传票”传讯，且国王的法庭也会利用陪审团而不是司法决斗以及其他为资产阶级无法容忍的无理性举证方法。
在英格兰的“衡平法”中，17世纪以前没有出现过大范围的实体法革新。15路易九世16也像亨利二世及其继承人——尤其是爱德华三世——一样，最为重要的就是创造了一种相对理性的举证制度，并且消除了巫术司法或民间司法的形式主义残余。17英格兰大法官的“衡平法”转而又在它的范围内废弃了皇室法院的伟大成就——陪审团。“普通法”与“衡平法”的二元制至今仍在英美通行，它往往允许诉讼当事人在不同的救济方法之间进行选择，其间的形式区别仍然在于这一事实：普通法诉讼采用陪审团审判，衡平法诉讼则没有陪审团。
总的来说，司法行政官法律的技术手段有着纯粹经验主义和形式主义的性质，特别是常见的——比如——法律拟制的运用，这在法兰克国王敕令18中就已然可见了。当然，直接产生于法律实践的法律制度也有可能具备这个特征。因此，法律的技术性质始终会保持不变。的确，法律的形式主义往往也会得到强化，尽管正如“公平”(80)一词所示，意识形态的基本要求可能也会提供进行干预的动力。实际上，在这种情况下，统治权就不得不与法律制度进行竞争，因为它必须承认法律制度的正当性不可侵犯，而且它不可能消除法律制度的普遍基础。只有在统治权迎合强大压力集团的迫切需求时，比如在举证的口头形式主义和无理性的情况下，它才有可能走得更远。
如果与普通法具有同等效力的君主敕令能够直接改变现行法律，统治权的权力就会大为增强，在法兰克的capitula legibus addenda(81)、意大利各城市市政议会的法令政令或者罗马帝国晚期的敕令中，都可以看到这种情况，它们与法律有着同等效力。我们应当记得，在罗马帝国早期，帝国敕令仅仅对皇帝的官员具有约束力。19当然，总的来说，如果没有法律显贵（元老院、帝国官员大会），甚或民会(82)共同体的代表同意，就不可能发布这种命令。这种态度——至少在法兰克人当中——持续了很长时期，即认为这种敕令不能创设真正的“法律”，从而使君主立法遇到了相当大的阻碍。20在这种情况与西方军事独裁者事实上对法律的全能操纵和东方家产制君主对法律的操纵之间，我们还可以看到诸多过渡状态。世袭君主的立法通常也能在相当大的程度上尊重传统。然而，它越是成功地排斥了民会共同体的司法行政（一般它都会具有这种趋势），往往就越是能够发展出它自己特有的形式品质并且能够将其加诸法律制度。这些品质可能分属两种不同类型，非此即彼，与家产制君主的权力得以存在的不同政治条件相对应。
君主制定法律所采取的形式之一是，君主的政治权力被认为像其他任何财产权利一样也是一种正当取得的权利，他会放弃这种完整权力的某些方面，向某个或更多官员、臣民、外来商人，或者任何其他某个人或某些人授予某些特殊权利（特权），这种权利随后则会得到君主司法行政的尊重。一旦出现了这种情况，法律和权利、“规范”和“权利主张”就会重合在一起，甚至这样设想也没有矛盾：整个法律秩序似乎就是仅仅由各种特权构成的。另一种君主制定法律的形式则恰恰相反：君主不会授予任何人有可能约束他或他的司法部门的权利。在这种情况下又会出现两种可能性。君主会根据完全自由的酌处权视具体情况下达命令，这样一来，也就没有“法律”或“权利”的立足之地了；或者，君主会发布一些“条规”，其中包含着对官员们的一般性指令，这些条规意味着官员们是受命按照指定的方式处理臣民的事务并解决他们之间的争端，直到有了新的指令为止。在这种局面下，个人可望从某种有利裁决中得到的并不是一种“权利”，而是一种实际的“回应”，即那些条规的副产品，它们并未向他提供法律上的保障。这就好比一个父亲满足子女们的某些愿望，但并不认为自己由此会受制于任何正式司法原则或固定程序形式的约束。事实上，父权制“家长”司法行政的极端结果，不过是把家庭内部解决冲突的模式移植到了政治实体之中。从这种制度的逻辑结果上看，整个法律制度都有可能消融在“行政管理”之中。21
我们将把第一种形式称之为“等级制”（ständische）类型的家产制君主司法，把第二种称之为“家长制”司法。在等级制类型的司法行政和法律制定中，法律秩序是严格讲究形式而又十分具体的，在这个意义上说，它是无理性的。那里只能发展出经验类型的法律解释。一切“行政”都是与特权有关的谈判、交易和订约，其内容必定会随之固定下来。这种行政运作就像司法程序，与司法行政并无形式上的区别。英国国会以及旧时名副其实的王室议事会，就是采取了这种方式的行政程序，它们最初都是行政与司法合而为一的机构。中世纪西方的政治实体乃是最为重要且唯一得到充分发展的“等级”家产制。
纯粹“家长制”司法的情况则恰恰相反，如果说在这种纯粹由“条规”构成的制度下还有“法律”的话，这种法律也是根本不讲究形式的。司法行政追求的是实质真相，因而完全排斥举证的形式规则。它也许会经常与古老的巫术程序发生冲突，但世俗程序和神圣程序的关系也会表现为各种不同的形式。在非洲，原告如果不服君主的判决，可以诉诸神明裁判，或者诉诸偶像祭司（oghanghas）的迷醉裁断，这些偶像祭司则是古老神裁的代理人。另一方面，严厉的家长式司法会拒绝给予权利以形式保障，拒绝严格的对抗制诉讼程序原则，而该原则会有利于解决客观“权利”与衡平法“权利”之间的利益冲突。
家长式司法制度可能会遵守一些固定的原则，从这个意义上说，它很可能是理性的，但这里的意思不是指它的思维模式的逻辑合理性，而是指它对政治、福利——功利或道德内容的实质社会正义原则的追求。这里的法律和行政也是合而为一的，但这不是说全部行政都会采用裁判的形式，而是相反，所有的裁判都具有行政性质。君主的行政官员同时也是法官，而君主本人则会以“内阁司法”的形式任意干预司法行政，会根据衡平、便利或政治上的考虑行使自由酌处权进行裁决。他在很大程度上会把给予法律救济视作一种根据具体情况而慷慨赐予的恩宠或特权，并根据具体情况决定法律救济的条件和形式，消除无理性的举证形式和手段，以利于一个自主的官员探明真相。这种类型的理性司法行政有一个理想范例，就是传说中的英雄——还有桑丘·潘萨碰巧当了总督时——进行“所罗门式”判决的“卡迪司法”。22一切家产制君主的司法都有沿着这个方向发展的固有趋势。英王的“令状”就是臣民请求获得国王的无边恩宠而产生的。事实之诉（actiones in factum）则使我们能够推测到古罗马司法行政官最初在自由受理或者驳回诉讼（denegatio actionis）时可以走得多远。中世纪以后的英格兰治安司法类型也是作为“衡平法”登台亮相的。法王路易九世的改革则表现出了彻头彻尾的家长制性质。在东方，比如印度，只要司法不是神权统治司法，本质上就是家长制司法。中国的司法行政则始终就是家长制类型，不存在司法与行政的界线，皇帝的诏书在内容上既有教育也有指令意义，或者进行普遍干预，或者插手具体个案。判决的作出即使不受巫术条件制约，也是以实质标准而不是形式标准为取向。因此，如果按照形式标准或经济“预期”的标准来衡量，它就是一种犹如在家庭成员之间寻求衡平的高度无理性的具体类型。统治权对法律的形成和司法行政进行干预的这种类型，发生在十分不同的“文明层次”上，它并不是经济条件，而主要是政治条件带来的结果。因此，在非洲，凡是酋长权力不断膨胀的情形，都是因为它与巫师祭司、战争的重要性或者贸易垄断结合在一起所致，旧有的形式程序和巫术程序以及绝对遵循传统进行的统治往往就会荡然无存，取而代之的则是以君主的名义公开传唤的诉讼程序（往往是通过被告人的Anschwörung23），同时，判决的公开执行以及证人的理性举证也取代了神明裁判；由此发展出了法律制定的实践——或者完全由君主独自制定，或者——像在阿散蒂(83)地区或者南几内亚那样——由君主在共同体一致赞成的情况下制定。24但是，君主、酋长或其法官往往会完全根据自己的酌处权和公平感进行裁决，没有任何具有形式约束力的规则。即使在彼此大相径庭的文化区域——比如巴苏陀、巴拉隆、达荷美、穆亚塔·卡赞比王国以及摩洛哥25——也能看到同样的情形。只有当君主公然严重违法，特别是破坏统治者本身的正当性所赖以存在的神圣传统规范，从而有可能丧失王位时，君主的酌处权才会受到限制。如果（世俗或宗教）君主自身就为明确的宗教利益服务，特别是他要推行一种宗教信仰，而这种信仰要求人们做到的是表明一种伦理态度而不光是履行宗教仪式的话，那么家长制行政反形式的实体性质就会达到极致。在这种情况下，神权统治的所有反形式倾向甚至会摆脱仪式主义的其他有效限制，由此而进一步摆脱形式上的神圣规范，同时与不拘形式的家长制福利政策相结合，其目的是培育一种正确的态度，这样的行政管理差不多就有了对灵魂进行教牧关怀的性质，这时，法律和道德、法律强制和慈父般的告诫、立法动机和法律技术之间的界限也就荡然无存了。佛教徒阿育王的敕令就最接近于这种“家长制”类型。26不过一般来说，家产制君主的司法制度大都是等级制与家长制成分兼备，同时再加上民间司法的形式程序。至于其中哪个因素的分量更重，则要取决于政治条件和权力关系，我们在讨论“支配”时将会看到这一点。在西方，除了这些因素之外，（最初也是受到政治条件影响的）民会司法（moot justice）传统，也对“等级”形式在司法行政中占据优势地位发挥了重要作用，虽然这个传统在原则上是拒绝国王享有判官地位的。
正如现代西方世界出现的情形一样，家产制君主行政的内在需求，特别是消除等级特权，总的来说是消除法律制度和行政制度的“等级”性质方面的需求，最终牺牲了家产制法律的那些典型特征，带来了理性——形式主义要素的大发展。在这方面，那些关心合理性的增多，就是说，关心形式上的法律平等与客观的形式规范日益取得支配地位的人，他们的需要与君主反对特权阶层的权力利益是吻合的。以“规章制度”取代“特权”同时促进了双方的利益。
然而，如果要求以固定规则限制专制君主的酌处权，同时要求承认臣民针对司法行政提出的明确权利主张，或者换句话说，要求得到有保障的“权利”，那就不会存在这种吻合。我们知道，这两个要素并不是一回事。依靠固定的行政规章解决争端，这种方法绝不意味着存在有保障的“权利”，因为后者——至少在私法领域中——是一种遵守客观规范而产生的切实保障，它的存在不仅需要客观的固定规范，而且需要严格意义上的“法律”规范。追求这种保障的是那些经济上的利益集团，君主愿意支持它们并与之结盟，因为它们有助于增进君主的财政利益和政治权力利益。这种利益集团主要是资产阶级的利益集团，它们必定会需要一种毫不含糊的透明的法律制度，以摆脱无理性的行政专断，摆脱具体特权的无理性侵扰，由此为契约的法定约束力提供稳定的保障，其结果则是，所有这些特征都会以某种可计算的方式发挥作用。因此，君主与资产阶级利益集团的同盟，就成了导致法律形式理性化的主要因素之一。但是，不可把他们的同盟理解为两种力量的直接“合作”一向都是必然的。作为任何一种官僚化行政之特点的功利性理性主义，其本身就已经具有资产阶级阶层私有经济理性化的取向。君主的财政利益也会驱使他在更大程度上为满足资本主义利益集团提出的要求铺平道路，甚至会超出后者本身实际提出的要求。另一方面，保障那些独立于君主及其官员酌处权的权利，绝不是官僚统治真实的固有倾向，而且也不是资本主义利益集团绝对关切的问题。对于那种本质上受政治左右的资本主义形式来说，情况恰恰相反，我们还将有机会把它作为一种特殊类型的资本主义与现代特有的“资产阶级”类型的资本主义进行比较。即使是早期的资产阶级资本主义，也根本没有，或者只是十分微弱地显示出对这种有保障的权利的关切，有时甚至追求完全相反的目的。在重商主义时代，不仅那些殖民垄断和商业垄断巨头，而且还有那些垄断性大经营者，他们的地位一般都是依赖于君主赋予的特权，这往往足以破坏通行的普通法，比如在这种情况下就是破坏行会法，由此便会招来市民中产阶级的激烈反对，从而导致前者为自己的特权性商业机会付出代价，因为他们面对君主时的法律地位是不确定的。所以，政治与垄断取向的资本主义，乃至早期的重商主义资本主义，最终都会关心创造并维护家长制的君主权力以反对各个等级和市民手工业者，一如斯图亚特时代发生的情形，甚至到了今天，也很有可能在比较广泛的经济生活领域发生同样的事情。27尽管如此，统治权——特别是君主统治权——侵入法律制度，仍然对法律的统一和系统化，乃至对“法典编纂”做出了贡献，君主的权力越是强大和稳固，它就越会沿着这个方向发展，因为君主需要“秩序”和“统一”，希望他的王国具有内聚力。这种目的不仅产生于行政管理的技术要求，而且还产生于他的官员们的个人利益：法律的统一使得在整个王国范围内一视同仁地任用官员成为可能，这当然会给所有官员都提供了更多的升迁机会，而在此之前他们只能待在自己的出生地，因为他对王国其他地区的法律一无所知。由此可见，资产阶级要的是司法行政的“确定性”，而官员们一般来说则是关注法律的“透明”和“有序”。