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四、对契约自由的限制
经济与社会（第2卷）
四、对契约自由的限制
1. 概论。今天已经基本得到公认的是，一项契约的无论什么内容，只要不是因为契约自由受到限制而被排斥，都会在当事各方中间创设法律，而且，只有在这些内容被规定是为了权宜的原因，特别是为了明确无误地宣示权利，因而也是为了宣示法律保护，契约的特定形式才是必需的。达到这个阶段是相当滞后的：在罗马是由于法律的逐渐国际化，在现代则是由于民法理论和贸易需求的影响。然而，尽管普遍存在着契约自由，但是现代立法并不满足于这个一般规则：订约各方如果没有违反某些特别规定的限制，即可随其所愿达成任何协议。相反，它会根据某些特殊的ius dispositivum规则61去调整各种类型的协议，这些规则只是在当事各方没有其他选择时才会运用。然而，这种现象大都是出于纯粹权宜的考虑。一般来说，当事各方并不会想到去真正顾及所有可能相关的细节，而且会习惯于使用那些已被证明可靠的、众所周知的类型。如果不是这样，现代商业交往几乎就不可能。但是，授权规范和契约自由的意义绝不是仅止于此。它们还有更根本的意义。
在某些情况下，通过授权规则进行的规范性控制，必然会扩大到仅仅限定当事各方个人自由的领域这个任务之外。作为一项普遍规则，得到允许的合法交易也包括各方有权从事可能会影响到第三方的交易。在某种意义和程度上说，两人之间的几乎所有合法交易，因为将会改变法律保障下的控制权的处置权分配模式，便都会影响到与不确定的大批局外人的关系。这种影响会以不同形式表现出来。从纯粹形式主义观点来看，协议只是在直接当事人之间创设了权利主张和义务，法律所保障的除了将要履行的承诺以外似乎并无其他内容，因而看上去不会产生任何对外的影响。而且，这种交易仅仅涉及从此人向彼人合法让与所有权，一般来说第三方的利益几乎不受影响。被让与的货物对于第三方来说仍是不可企及之物，他们所能做的仅仅是承认彼人为新的所有者。然而事实上，这种对第三方的利益没有影响仅仅是相对的。某人订立了债务契约，其增大了的责任就会影响到他的每一个债权人的利益；每一块土地的出售都会影响到邻人的利益，比如新的土地所有者可能或不能经济地开始改变土地的用途。从经验上说，这些都有可能对法律普遍承认和保障的权利产生影响。法律制度决不会始终忽视这种影响的存在，比如后期的罗马法就禁止向“更强势的债权人”转让债权。62
此外，还有另一种利用契约自由的方式也会影响到第三方的利益。比如某人自卖为奴，某妇女通过契约婚姻而服从丈夫的权力，某块土地被纳入分授财产给家人的协议（即fidei commissum(18)），或者若干人组建一个公司，都会以某种方式影响第三方的利益，这种方式与前述他们所受影响的方式有着质的不同，尽管实际的量化影响程度可能较低，且具体情况之间的差异也会极大。在第二组情况下，就会产生为了订约各方的利益而创设的全新的特别法（special law(19)），以此约束任何第三者的权利主张和预期——把它们约束在订约各方的安排所享有的法律效力和强制性保障范围内。所以，这种状况不同于第一组情况下的状况，因为新的特别法规则由此便取代了通行的一般规则，比如在协议的效力问题或债权人没收债务人资产的权力问题上的一般规则。特别法的全新规则现在不是仅仅适用于所有新的契约了，而且还适用于某些人业已存在的契约，比如已卖身为奴者、已婚妇女、某个家庭的限定继承之地产的所有人，或者已成为公司股东者，新的特别法至少会适用于他们订立的某些契约。特殊的司法表述技术往往会模糊第三方利益受影响的状况和方式。比如，一个公司必须合法拥有一定的公示资本，而这些资本可以根据股东会议的决定采取某些预防措施加以缩减。在实践中这就意味着，依照法律，合伙组建该公司的人必须公示货物和权益方面共同财产的一定余额，这个余额要多于“债务”额，以使债权人和后来入股的股东长期可得。在计算应予分配的年度利润时，经理人和公司成员就要受其公示的约束，如果已被公示为“资本”的基金尚不抵根据适当评估和会计规则计算出来的有形货物或权益的价值，那就不能分配利润，如果违反这项规则，就可能面临刑事起诉的风险。然而，假如遵守某些预防措施，公司成员就可以撤回他们的公示，从而减少对债权人和新入股股东的相应保障。换句话说，他们可以分配利润，尽管没有补足原来公示的数额。显然，这种授权的特殊法律规则提供的开办公司的可能性，就影响着暂时并非该公司成员的第三方——债权人和新股东——的利益。同样，某人因自愿卖身为奴而产生的契约自由的限制，或者像在某些法律制度下出现的那种情况，就丈夫的全部资产创设有利于妻子的抵押权，因而一旦结婚，妻子就会成为抵押权人，甚至对旧有的抵押品拥有优先抵押权，63这些都对第三方具有重大意义。显而易见，这种产生于其他有效法律规则并影响第三方法律地位的模式，超出了几乎任何合法交易的直接参与者圈子以外可能出现的那些“影响”。我们这里不去讨论使这两类现象相互关联的各个交易阶段。“契约自由”，从我们这里所讨论的意义上说，就意味着有效参与这样一些合法交易的权力：它们超出了直接参与者的圈子，这不仅是由于一些间接影响，而且还由于特别法的创设。即使在这种参与权要服从某些限制以保护第三方利益的情况下，它也意味着远不只是承认这样一种“自由权”——单纯授权实施或避免实施某些具体行动。
另一方面，对于那些显然根本没有直接影响到局外人利益的协议，或至少并不求助于具有普遍效力的法律以外的任何特别法，甚至看上去能使第三方受益而非受害的协议，法律也能拒绝承认它们的法律效力。对契约自由的这些限制，其原因可能是多方面的。因此，古典的罗马法并不容许设立公司或求助任何相当于制定特别法去影响第三方利益的其他手段；它拒绝承认建立合伙关系时可以通过设立特别合伙基金，或者由合伙人承担连带和单独责任去修改一般法（general law(20)）；它也否定了通过租金购买或永佃权而设立永久租费（rent charge(21)）的有效性，尽管它们可能仅仅会间接影响到第三方。永久租费制度至少是不许私人利用的，因为ager vectigalis（纳税地）制度原来只能由市政当局利用，只是到了后来才允许地产所有人利用。64古典罗马法也不知流通契据为何物，最初甚至不允许转让诉讼上的财产权。现代法律不仅禁止通过契约以创设将使个人陷入奴役关系的特别法，而且像罗马法一样长期排斥以不动产作为永久租费65，只是到了很晚近的时候，而且是在受到严格限制的条件下，德国才允许了后一种做法。此外，许多放在古代会被认为完全正常的协议，现代法律则会认为是有违良好道德风尚，因而是无效的，尽管它们既不是通过创设特别法，也不是通过间接影响去损害第三方。现代法律尤其排斥在性关系方面的个人协议，因为合法婚姻乃是今天的唯一形式，而古代埃及曾在性关系方面存在着充分的契约自由。66家庭的其他安排也可以看到同样的变化，比如在古代常见的涉及家长权威和家庭内部权威的大部分协议内容。67
限制契约自由的方式之所以存在这些差异，原因是多方面的。缺少某些授权，仅仅是因为那时人们还没有感到从法律上承认特殊的商业制度是一种实际的需要。这大概可以说明古代法律，或者更准确地说是罗马帝国的正式法律为什么不存在流通契据；至少外表相似的某些契据在古代并非完全不为人知，例如它们早在古巴比伦时代就已经出现了。68这同样可以用来说明为什么古代不存在现代资本主义的联合体形式，而只有各种形式的国家资本主义联合体，因为古代资本主义实质上是依赖国家为生的。但是，不存在经济上的需要绝不是过去缺少某些法律制度的唯一原因。和工业上的工艺方法一样，由法律给予保障的理性的法律技术模式，必定是在它们能够服务于现存经济利益之前被“发明”出来的。因此，一种法律体系中使用的特殊技术类型，或者换句话说，该体系有可能使某种法律制度得以被发明的那种思维模式，其意义远比通常所认为的更为重大。
经济状况不会自动产生新的法律形式，它们只是为法律技术的实际传播提供机会——如果法律技术已被发明出来的话。我们特有的许多资本主义法律制度并不是源自罗马，而是源自中世纪，尽管罗马法在逻辑意义上说比中世纪法律更加理性。这一事实有一些经济上的原因，但是也有许多原因完全是产生于法律技术的差异。西方中世纪的法律思维模式在许多方面是“落后”的，所以才会把书面契据看作是“权利”的有形象征而不是理性的验证方法，这就不是逻辑问题了，而是法律泛灵论或者法律巫术。把群体的一切对外共同责任强加给群体的所有成员，或者愿意在极为多样化的不同领域中承认不同的基金69，都不是逻辑的产物，前者是源自法律排他主义的习惯做法，后者像前者一样也是一种只能根据纯政治条件才能解释的现象。在法律的发展过程中，这些逻辑和治理方面的“落后”因素，使得商业能够比罗马法产生出更丰富而有益的实用性法律手段，尽管后者更富逻辑性，技术上也达到了高度的理性化。人们一般完全可以观察到，像中世纪的商法那样的特殊制度，尤其适合于现代资本主义的产生；一个社会由于政治原因产生了与不同的具体利益集团的需求相应的各种法律体系，在这个背景下就更容易出现那些特殊制度。不过同样重要的是，那里可能不存在对待法律的“科学”态度，就是说，如果一项原则要想具有法律效力，就必须把它从既有的概念体系中“建构”出来，在这种逻辑建构之外甚至不能进行任何法学“想象”。的确，在某些条件下，法律理性主义反而意味着创造性能力的削弱，尽管对这一点不应像近些年时有所见的那样夸大其词［见下文（八）］。居于主导地位的道德或政治关切与考虑，则构成了对契约自由的另一些限制，这是多数现代法律体系的特征，比如在家庭事务上的排斥或约束契约自由，再比如禁止以契约形式陷人于奴役状态。
2. 契约与婚姻的起源。70性关系中的契约自由并非自然天成。那些技术上最为落后、经济与社会分化程度最低的部落，事实上都是长期生活在家长制的一夫多妻状态下。对同族通婚的强烈反对显然开始于家族共同体这个最狭小的圈子中，这与共同养育导致性冲动相对减弱有关。以自己的姐妹交换他人的姐妹，大概是最古老的性契约形式了，由此逐渐发展到亲属群体用妇女交换货物，最终发展为常规的婚姻形式——买妻，71这在印度和罗马尤其成为平民的婚姻形式，与此并存的则是贵族的抢婚和圣事仪式婚姻。72然而，后两种婚姻都是某种社会组织成形之后的产物。抢婚的出现是军事组合形成的结果，这种组合不仅把年轻男子从家庭中剥离了出来，而且把妇女及其子女合并为一些母系群体。在男人之家，抢婚是英雄式的娶妻形式，但生活在这种共同体中的男子也可以从外面买妻。与抢婚习俗相契合，这些做法导致了交换妇女的卡特尔的形成，显然也导致了异族通婚的出现。在一定的泛灵论观念得到确立的地方，特别是在那些其胞族也是狩猎群体，随后又成为巫术礼拜共同体并奉行神圣礼仪的人们中间，最初都是通过图腾崇拜调节异族通婚的。胞族关系越不发达或者越是松散，家长制婚姻，特别是在首领及显贵中间，就越是占据主导地位。他们的情况很容易产生一夫多妻制，家长能够全权控制家族成员，他可以为了自身的目的随意使用这种支配权。如果亲属群体仍然强大，首领至少可以利用他们进行交换，但必须给予亲属成员一份收益。头人对家族成员的这种利用所受到的限制，最初是来自他妻子的氏族。一个高等地位的家庭不会把女儿当作驮兽或者无限制役使的对象卖出去；只有她们的个人地位得到了再保证，她们的子女相对于其他妻子或女奴的子女享有更好的地位也得到了再保证，她们才会被送给外族人。出于对这种保证的考虑，女儿在被交给新郎时将会得到一份嫁妆。就是在这样一些过程中，合法正室及合法子女的概念出现了，这是合法婚姻的法律特征。于是嫁妆和书面协议便成了区别正式婚姻和一切其他性关系的检验方法，因为这样的协议会包括对妻子的持续供养、寡妇应得的亡夫遗产、休妻时的支付以及她的子女的法律地位等等内容。
然而同时，性契约自由也以种种不同形式在不同程度上出现了。我们可以看到劳役婚姻（Dienstehe）73、试婚、临时同居婚74，贵族之家的女儿们尤其渴望避免成为丈夫的家长权力之附庸。同时存在的还有一切形式的卖淫，即提供性服务以获取有形回报，这不同于由婚姻提供的持续供养。75卖淫与获取卖淫回报的可能性一样古老，无论异性还是同性卖淫。另一方面，几乎任何共同体都会认为这是一种不体面的谋生方式。这种歧视并不完全是因为生育合法子女的重要军事与宗教目的使得正式婚姻获得了特殊的道德与政治评价所致。介于婚姻和卖淫之间还存在着纳妾制，尤其是在贵族当中。这是一种和侍女、情妇、舞女、hetaera76以及其他某种类型的妇女（她们或者不过婚姻生活，或者委身于或俗或雅的“自由”婚姻之中）保持长期性关系的制度。这种结合所出的子女，其地位大都由父亲酌处，只是要受制于正室子女的垄断权利。然而，如果公民权带来的政治—经济特权是保留给男女公民之子的，那么能够行使公民资格垄断权的人则能设置更大的限制。古代的民主政体就是以特有的力量遵循着这一原则。先知宗教出于前面讨论过的原因［见第六章（十四）］，还会强加其他一些限制。古代埃及的性契约自由是因为它的平民没有任何政治权利，与此相反，最古老的罗马法认为，婚姻和纳妾之外的所有性契约都是causae turpes（不道德的约因）。纳妾在某些特殊状况下被承认为一种法律地位较低的婚姻77，但在西方最终为拉特兰公会议(22)和宗教改革所禁止。父亲对子女的处置权最初受到了神圣律法的严格限制，后来又受到一些附加限制，最终则出于军事、政治和伦理原因而被废除。
和以往相比，今天恢复性契约自由的机会更是微乎其微。妇女大众会反对为了男性而进行性竞争，我们从埃及的文献中可知，这种竞争会大大增加具有较高性吸引力的妇女的经济机会，受损的则是那些吸引力较低的妇女。一切传统的道德力量——尤其是教会——也会反对这种竞争。不过，尽管绝对自由看上去已不可能，但在合法婚姻的框架内，仍会因为十分容易的或者完全自由的离婚制度同妻子的地位因财产权而保持自由与安全的制度结合在一起，而出现类似的事态。从晚期的罗马法、伊斯兰教法、犹太教律法以及现代美国的法律中，都能在不同程度上获得这种相对自由。从18世纪的立法中——尽管只是在短时期内——也能看到这种自由，这不仅是因为受到了理性主义自然法契约论的影响，而且还有人口政策的考虑。78结果是千差万别的。只有在罗马和美国，合法的离婚自由实际上一度曾伴随着居高不下的离婚率。79像罗马一样，美国妇女的家庭地位和社会地位终于有了安全保障，所以也强烈希望获得经济自由和离婚自由。但是多数意大利妇女仍然受到传统的有力束缚，甚至直到最近还是反对离婚自由，大概是因为她们担心女性为男性而竞争会更加激烈，毫无疑问也是因为她们不愿自己的经济安全，特别是进入老年后的经济安全受到损害，正如老年工人害怕失去每天的面包。一般来说，在自己这个性别的成员放荡的性行为被认为是可以容许的地方，男女两性似乎都赞成一种形式上牢固的，甚至不可解除的婚姻类型；在男人由于懦弱或者机会主义而在一定程度上容忍女人放纵的地方，他们也会满足于这种婚姻。中产阶级公众舆论拒绝离婚自由，其关键因素是担心子女的受教育机会遭到实际的或想象的损害；另外，男人的威权主义本能也在发挥着作用，特别是妇女在经济上的解放程度使得他们对自己在家庭中的地位感到了不安，因而刺激了他们的虚荣心。此外还存在着政治和僧侣势力的威权主义关切，而强化了这种关切的则是如下观念：家庭的形式完整性乃是某些不易说清楚的、特殊的、无理性价值观的来源，或者能够为贫困和弱势个人提供超个人的支持。这种观念由于契约社会的生活理性化而变得更加有力。在上一代人当中，所有这些异质的动机都造成了离婚自由的倒退，在某些方面甚至造成了婚内经济自由的倒退。
3. 遗嘱自由，即经济的、通常是家庭内部的处分权自由，在现时代也遇到了越来越多的限制。不过我们这里不想追溯遗嘱处分法律史的形式进程。完全或几乎完全是实质性的遗嘱自由，其证据在历史上能够看到的仅有两次，即在罗马共和国和英格兰，两者都是具有强烈扩张性并由土地所有者显贵阶层统治的民族。今天适用遗嘱自由的主要地区则是拥有最佳经济机会的地区，美国。在罗马，遗嘱自由随着军事扩张政策而不断扩大，因为军事扩张使得被剥夺了继承权的儿子有望在被征服地区获得物质财富，但是随着殖民时代行将结束，从希腊法律中接受下来的“非自然”遗嘱被打破，于是遗嘱自由又遭到了削弱。80在英格兰法律中，遗嘱自由的目的是为了保持大家庭财富的稳定，而正相对立的一些制度也有助于实现这一目的，比如不动产的封建继承制、长子继承制和限定继承财产制（即 fi dei commissum）。81在现代的民主立法中，限制或消除遗嘱自由一直并仍将决定于政治因素，比如借助大量不能撤出的股份，或如法国民法典那样通过强制分割有形财产阻止长子继承。拿破仑强制分割旧贵族的财产，目的在于摧毁旧贵族，同时想要建立采邑制来培育他试图创造的新贵族。后一种制度源自他的一个著名主张：《民法典》的实施将使政府掌握社会权力的分配。82
4. 契约奴隶制。禁止哪怕是自愿屈从于形式上的奴隶般关系，从而废除奴隶制，83是世界的经济统治重心移向这样一些地区的产物，因为有若干因素恰好在这些地区相互重合：高昂的生活费成本使奴隶劳动无利可图；伴随着解雇和失业威胁的工资制度，使劳动成了间接的强迫劳动；为了得到高质量的劳动成果以及从依附性阶层中榨取劳动，同时又无需承担大量投资于奴隶劳动带来的巨大风险，直接强迫的效率被认为低于间接压力。宗教共同体，特别是基督教，在古代发挥的抑制奴隶制的作用，例如与斯多葛派相比，可以说微不足道，在中世纪和现代的作用似有增强，但也绝不是关键作用。毋宁说，随着罗马帝国——它使和平的奴隶贸易成了西方唯一重要的奴隶进口来源——对外关系趋于安定，古代的资本主义奴隶制便最终走向了衰落。自由土地的供应一旦告罄，以及中止奴隶进口导致奴隶价格上升到垄断水平，美国南方的资本主义奴隶制也就在劫难逃了。南北战争中民主派农民和北方的财阀资产阶级同南方种植园贵族的纯粹政治与社会对抗，则加速了奴隶制的消亡。在欧洲，由于中世纪劳工组织的纯经济演变，特别是行会制度的发展，使得手工业者摆脱了奴隶劳动，尽管南欧的奴隶制在中世纪从未完全消失。就农业领域而言，即使在现时代，越是密集型的出口生产，一开始也会越是导致农业劳动力陷入被奴役状态，不过，随着现代生产技术的出现，人们最终会发现不自由的劳动将变得无利可图。但是归根结底，最终完全消除人身奴役，到处都是强大的自然法意识形态观念起着决定性的作用。由于非洲奴隶贸易遭到禁止，近东的宗法奴隶制便走向了灭亡，而近东是这种制度的古老中心，对东亚和印度的传播力度十分有限。它在古代埃及和中世纪晚期曾经具有的重大军事意义一旦被雇佣军的军事技术所淘汰，它那从来就不是非常重大的经济意义也就开始迅速衰退了。事实上，东方的奴隶从没有扮演过迦太基和晚期罗马共和国种植园奴隶那样的角色。在东方如同在希腊和希腊化地区一样，绝大多数奴隶都是家奴。另一方面，某些奴隶会构成一种对产业工人投资的借贷资本，比如在巴比伦、波斯或雅典出现的那种情况。在近东，更不用说在中非了，这种宗法奴隶制与它的法律形式可能让人产生的感觉相比，更接近于一种自由劳动关系。然而，像斯诺克·胡格隆耶（Snouck Hurgronje）在麦加观察到的那种情况，即除非一个奴隶认可买主的个人品质，否则买主就不能把他从市场上买走，如果最终奴隶对主人感到严重不满，主人可以把他重新卖出，84这好像只是特例而非通则，并且是主人特别依赖于家奴的善意才能产生的结果。在中非地区，一个对主人不满的奴隶知道如何迫使主人以noxae datio方式85把他送给另一个他更喜欢的主人，86甚至今天还是如此。但毫无疑问这也不是普遍的事实。然而，东方的神权统治权威或家产制权威的性质，以及它们着力塑造所有依附性关系的家长一方的道德形象，至少在近东地区创造了一种高度惯例化的奴隶对付主人的保障，因而实际上排除了晚期罗马奴隶制那种无限制利用奴隶的方式。在古代犹太教律法中就已经能够看到这种趋势的开端了，其决定性的推动力来自如下这种环境因素：对债务人人身和债务奴隶执行扣押的古老制度，使得奴役自己的同胞成为可能。
5. 对契约自由的其他限制。最后，有影响的社会各阶层——特别是“中产阶级”——的社会与经济利益，也是契约自由受到这种限制的一个原因，比如禁止为了当事各方的私人利益对土地加诸封建的或者其他永久性的负担(23)。罗马共和国的法律就排斥这种交易，普鲁士土地补偿法再次予以禁止。87这两个范例中的关键因素都是中产阶级的利益，以及和他们联系在一起的经济观念。罗马共和国时期的立法不承认对纳税地以外的公用土地的永佃权，就像现在德国事实上限制在国家或国家批准的殖民社团88所拥有的土地上创设类似的保有权一样，都是中产阶级地产利益集团关注土地合法买卖，要求阻止领主权或类似土地义务的发展所带来的结果。