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一、新法律规范的出现——习惯法理论解释之不足
新的法律规则是如何产生的？在现时代通常都是以立法形式产生，即按照特定政治社会的正式（习惯法的或“制定”法的）宪法要求，有意识地制定法律。显然，这并非最早的立法形式，甚至在经济或社会已经错综复杂的发达社会中，也不是常规形式。在英国，“普通法”就被认为是“制定”法的对立面。在德国，非制定的法律一般称为“习惯法”。但“习惯法”却是一个相当现代的概念，在罗马是出现在极晚近的时期，在德国则产生于罗马法专家的学说。从学术起源上说，它特指的是这样一种理论：习惯要能成为法律，就必须是得到了实际遵守、被公认为具有约束力，可以进行理性处理的习惯。1所有的现代定义也都只是理论上的建构。然而，为了法律教义学的目的，习惯法的概念仍然是不可或缺的，假如以齐特尔曼（Zitelmann）和祁克系统阐述的那么精致的方式使用这一概念的话。2否则，我们就只能把法律的概念限定为成文法和判例法。依我之见，法律社会学家，特别是兰贝特（Lambert）与埃尔利希（Ehrlich）所从事的激烈反对习惯法的斗争，不仅毫无根据，而且还把法律分析方法与社会学分析方法混为了一谈。3
然而，我们要谈的问题完全是另一回事，即探寻非成文规范作为习惯法出现的经验过程。关于这个问题，传统理论几乎没有告诉我们任何东西。事实上，它们在打算解释过去，特别是解释几乎或根本没有制定法的时期法律的实际发展过程时甚至是错误的。当然，这些理论的确在晚期罗马和中世纪——包括大陆和英格兰——的概念中，为consuetudo（习惯）乃法律之源的含义和假设找到了某些支持。4然而，问题在于，要求具有普遍效力的理性法律体系和众多实际通行或者适用性具有人格限制的地方法律制度之间是如何相互调适的。在罗马帝国后期有帝国法律和各行省民族的法律的冲突，5在英格兰有国内法（lex terrae，即普通法）与地方法的冲突，6在大陆则是“标准”罗马法与本土法律体系的冲突。7只有各种排他性的法律体系才被法学家们归入了“习惯法”的范畴，为了使习惯法得到法律上的承认，法学家们还设计了某些习惯法必须满足的效力检验标准。从普遍性法律要求唯一适用性这一事实来看，这是个必要的步骤。但是，任何人都不可能把英格兰的普通法归入习惯法之列，尽管它毫无疑问不是制定法。同样，伊斯兰教的ijmā(42)被定义为tacitus consensus omnium（一致默认）8也与“普通法”完全无关，因为ijmā自称是“神圣”法律。