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五、伊斯兰教法律
在伊斯兰世界，至少从理论上说，世俗法律在任何一个生活领域都不可能脱离神圣规范的要求而独自发展。事实上，那里也相当广泛地接受了古代希腊罗马的法律影响。24但是按照官方的要求，整个私法都应当是对《古兰经》的解释，或者是借助习惯法对《古兰经》作出的阐述。这种情形出现在倭马亚哈里发帝国崩溃和阿拔斯王朝统治建立之后，因为信奉琐罗亚斯德教的萨珊王朝政教合一原则，这时在恢复神圣传统的名义下被引入了伊斯兰世界。25在那里，神圣律法的地位可谓一个理想样板，可以说明神圣律法在一种真正由先知创立的圣经宗教中是以何等方式发挥作用的。《古兰经》本身包含了不少实在法规则（比如废除了禁止男人与其义子前妻(58)结婚的规定，而穆罕默德本人便利用了这种婚姻自由）。但是，大量的法律规定却有一个不同的源头。从形式上说，它们一般都表现为圣训，即先知的典范言行，其真实性由一系列公认的传承人予以证实，他们的口口相传可以一直追溯到那位先知的同时代人，这意味着源头就是穆罕默德那些具有特定资格的同伴。依靠这个不间断的个人传承链，这些规定——据说——绝对只是口口相传并且构成了逊奈，它不是对《古兰经》的一种解释，而是与《古兰经》并存的传统。它最古老的组成部分主要出自前伊斯兰教时代，特别是出自麦地那的习惯法，由马立克–伊本–艾奈斯(59)汇纂为逊奈。但是，不论《古兰经》还是逊奈，其本身都没有被法官们用作法律源头。毋宁说，fikh(60)，即各法律学派纯理论劳动的产物，才是法律的源头，那是按照作者（musnad）或主题（musannaf，其中六个构成了传统宗教法规）排列的圣训汇编。fikh由道德命令和法律命令组成，由于自此以后法律已经固定化，fikh中越来越多的内容就变得完全过时了。这种由官方实现的固定化乃是出于如下信念：法律解释（伊智提哈德(61)）的超凡魅力法律先知般的力量自7、8世纪以后便已消失。这是类似于基督教纪元13、14世纪基督教会和犹太教认为先知时代已经结束的一种观念。这种法律先知，即超凡魅力时代的穆智台希德（mujtahidûn），仍被看作法律启示的代言人，尽管只有被公认为正统的四大法律学派（madhab）的奠基人才获得了绝对承认。伊智提哈德消失之后，只有注解者（muqallidin）依然存在，法律则变得极其稳定。四大正统法律学派之间的斗争主要是在正统逊奈的成分问题上发生的冲突，但也是关于解释方法的冲突，随着法律的稳定，甚至连这些差异也日益变成了成规。只有较小的罕巴里（Hanbalite）学派一直拒绝所有“比达阿”（bida），即所有新的法律、所有新的圣训、所有理性的解释方法。因此之故，同时也由于它的coge intrare 26前提，它断绝了与其他学派的关系，而其他学派之间原则上是相互宽容的。这些学派的差异表现为对法科学在新法律创设中的作用看法不一。马立克（Malekite）学派在非洲和阿拉伯长期居于支配地位。由于它起源于伊斯兰世界最古老的政治中心麦地那，因而可以想象，它在吸收前伊斯兰教的法律方面就特别不受羁绊。但是，它比哈乃斐（Hanefite）学派更多地受到了传统的束缚，后者源出伊拉克，因此深受拜占庭的影响，27它在哈里发的法院中所起的作用特别重要，至今仍是土耳其的官方学派28，在埃及也是居于支配地位的学派。哈乃斐学派的法理学与宫廷的观念密切相关，它的主要贡献似乎是促进了伊斯兰教法学家的经验主义技术——使用类推（qiyâs）方法——的发展。它也表明了ra'y(62)这样的观念，即精深的理论加上对《古兰经》的标准解释，乃是一个独立的法律渊源。源出巴格达，然后流布于南部阿拉伯地区、埃及和印度尼西亚的沙斐仪（Shafiite）学派，不仅被认为与哈乃斐学派倚重学术观点的作用并借鉴外来法律等等特性格格不入，而且与马立克学派对待传统的灵活态度大相径庭。因此，它被认为更加固守传统，尽管它通过大量吸收其真实性颇有争议的圣训取得了类似的结果。整个伊斯兰教法律史都贯穿着保守的传统主义者（Ashab-al-hadith）与理性主义的法学家（Ashab-al-fikh）之间的冲突。
伊斯兰教的神圣律法完全是一种“法学家之法”，其效力依赖于公议［idshmâ，即idshmâ-al-ammah—tacitus consensus omnium（一致默认）］，它实际上就是法律先知，即大法学家们（fuqaha）达成的一致意见。除了永无谬误的先知以外，只有公议才能被官方认为永无谬误。《古兰经》和逊奈都只是公议的历史源头。法官要请教的不是《古兰经》或逊奈，而是公议汇编，他们不得擅自解释这些神圣典籍或传统。伊斯兰教法学家所处的地位类似于古罗马的法学家，而他们各学派的组织尤其容易令人联想到罗马的情形。法学家的活动包括法律咨询和教授学生。因此，他很了解委托人的实际需要以及实用性的教学需求，这必然会导致系统的分类。但是，由于必须遵循学派鼻祖确定下来的固定解释方法和权威注解，所以，从伊智提哈德时代结束以后，自由解释的可能性就不复存在了。在官办大学中，比如开罗的爱资哈尔（Al-Azhar）大学，包括四大正统学派的特许代表，也只能程式化地讲授固定观点。29伊斯兰教组织的某些关键特性，比如没有［教会］教法会议，没有教义的永无谬误论，也影响了神圣律法沿着稳固的“法学家之法”的方向进一步发展。不过实际上，神圣律法的直接适用性乃是局限于实体法领域中的某些基本制度，这个领域也只是略大于中世纪教会法的适用范围。然而，神圣传统所要求的普世主义却导致了这一事实：不可避免的革新必须要得到fetwa30或者若干相互竞争的正统学派争端决疑术的支持，前者几乎始终都是通过具体案件做出的，有时是借助于诚信，有时则是借助于计谋。由于这些原因，加上已经提到过的法学思想的形式理性之不足，结果就是不可能发展出系统化的法律制定，以实现法律的同一性和一贯性。神圣律法不可能被置之不顾，但却不可能在实践中真正得到贯彻落实，尽管它也做出了许多适应性调整。像在罗马的制度下一样，这里由官方特许的法学家（拥有舍赫(63)头衔的伊斯兰教教法说明官）也会应卡迪或者当事人之请在必要时发表意见。他们的意见都是权威性意见，但是彼此也会见仁见智；像神谕一样，他们不会给出任何理性的理由陈述。因此，他们实际上是增强了神圣律法的无理性，却丝毫无助于它的理性化。
作为身份群体的法律，神圣律法仅仅适用于穆斯林，不适用于臣属的非穆斯林人口。结果，法律排他主义不仅长期存在于若干得到默许的享有部分正面特权和部分负面特权的教派中，而且成了地方或职业的习俗。“特别法高于一般法”的原则尽管在要求具有绝对效力，但在特定法律同神圣规范发生冲突时，该原则的适用范围就难以预料了，因为神圣规范本身很容易出现极不稳定的解释。伊斯兰世界的商法根据古代晚期的法律技术发展出了各种各样的规范，其中只有极少数被西方直接采纳。31但在伊斯兰世界本身，这些商业规范的效力并不是来自法律的制定颁布，也不是来自一个理性法律制度的种种稳定原则。其效力的保障仅仅存在于商人的廉耻心和经济影响之中。神圣传统更多的是在威胁，而不是促进绝大多数这些排他主义制度。它们存在于praeter legem（法律之外）。
只要是在严格接受神圣律法或者一成不变的传统的效力，法律的同一和一贯性自然会始终受到严重阻碍，这在中国和印度也像在伊斯兰教地区一样。即使在伊斯兰世界，纯粹的正统派也是运用属人法制度，就像该制度曾作为民间法律的组成部分被运用于加洛林帝国一样。32诺曼征服以后、亨利二世以来，普通法已经正式变成了属地法，但要创设这样的属地法却是根本不可能的。在所有当代的大规模伊斯兰教帝国，我们实际上都可以看到宗教与世俗司法行政的二重性：世俗官员与卡迪比肩而立，世俗法律与伊斯兰教教法比肩而立。加洛林王朝的法规汇编也同样如此，从一开始——从倭马亚哈里发那个时代以来——这种世俗法律（qânûn）就在不断扩充，相对于神圣律法的重要性也与日俱增，后来则变得愈加定型。它对世俗法院具有约束力，除了监护权、结婚、继承、离婚，某种程度上还有租赁的土地以及地方法的某些其他方面之外，世俗法院拥有对一切问题的管辖权。这些法院毫不在乎神圣律法的禁令，只是根据地方习俗进行裁决，因为，即使是世俗法律，它的任何系统化进程也会受到宗教规范的持续干预。因此，从1869年开始颁布的《土耳其法典》就不是真正意义上的法典，而只是一部哈乃斐规范的汇编。33我们将会看到，这种事态已经在经济组织方面产生了重大后果。