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三、法律显贵。罗马法的影响
经济与社会（第2卷）
三、法律显贵。罗马法的影响
如果法律训练操之于法律显贵之手，且他们与法律实践的关系是职业性关系，但又不像英国律师那样明确地形同行会或者以收入为取向，那么法律训练的结果必然又有不同。一般来说，只有在法律实践不受神圣信仰的支配且法律实践尚未变得过度浸淫于城市商业需求的地方，这种特殊的显贵阶层的存在才是可能的。中世纪北欧大陆的经验主义法学家们就属于这个阶层。当然，在商业活动密集的地方，法律显贵的功能确实会单纯从顾问转变为技能法学家，尽管这种转变只在特定条件下才会出现。罗马帝国衰微之后，公证人成了意大利唯一能够使发达的商法传统保持不坠并得到改造的群体。33他们在很长时间里都是一个特殊的、居支配地位的法律显贵阶层。他们在急剧发展的城市中形成了自己的行会，构成了富人（popolo grasso）的一个重要部分，就是说，他们也是一个具有重要政治意义的显贵阶层。实际上，这里的商业关系从一开始就是通过公证文件发挥作用的。各城市——比如威尼斯——的诉讼法都采用了理性的文书证据而不取古代民众法庭诉讼程序的无理性举证手段。我们已经谈到了公证人对商业票据的发展所产生的影响［见（二），三］，但公证人也是法律发展过程中最具关键作用的阶层之一，而且在意大利，总的来说，在出现了富有法律素养的法官阶层之前，他们大概是唯一最具关键作用的阶层。和古代希腊化东方地区的先驱们一样，他们在促进各地方之间法律的相互吸收，至关重要的是在传承罗马法方面都发挥了关键作用，这在此时和在那时一样，都是首先由文书惯例带来的结果。他们自身的传统，他们与帝国法院的长期联系，以及必须尽快掌握一种理性的法律以满足迅速发展的贸易需求，再加上各个杰出大学的社会权力，都在促使意大利公证人把罗马法完全作为商法接受下来，这特别是因为——与英格兰截然不同——没有法人和封地利益集团之类的阻碍因素。因此，意大利公证人不仅是最古老的法律显贵阶层，而且是其中最重要的阶层之一，他们关注并直接参与创造了罗马法的usus modernus（现代应用）。与英格兰律师不同，他们并没有充当一个全国性法律体系的载体。此外，他们也不可能通过自己的行会制法律教育同大学进行竞争，因为他们——又与英格兰律师不同——根本就没有那种全国范围的组织，后者是因为英格兰把司法行政集中于皇室法院才成为可能。但是，多亏了各大学的存在，罗马法在意大利继续作为一种世俗力量影响着法律及法律教育的形式结构，即使在其最初的政治担保者和偏爱有加的保护人——皇帝——在政治上变得无足轻重之后，情况也依然如故。意大利各城市的波德斯塔（podestà）往往都是从这些受过大学教育的显贵中挑选出来的，僭主政治（signorie）则完全是以罗马法衍生出来的政治学说为基础。34法国和西班牙东部沿海城市公证人的地位也如出一辙。35然而，在日耳曼和法国北部地区，法律显贵的地位却有着实质性差异，至少在最初的时候，他们并不像权贵或官员卷入农村采邑的法律事务和司法行政那样卷入城市的法律关系。36他们当中最有影响的类型，比如艾克·冯·雷普戈（Eike von Repgow）或博马努瓦（Beaumanoir）37，都曾致力于法律的系统化建设，这是以具体的日常实践问题和他们实质上的经验主义概念为基础的系统化，极少进行抽象升华。他们编纂的“法律书”都是为了重申现存的传统，尽管也偶有论证，但几乎没有明确的司法理由。的确，其中最为重要的作品——《萨克森法鉴》——包含了对法律制度的大量解释，但这些解释并非现行法律的组成部分，而是作者抱着力求完善的愿望或者对神圣数字的偏爱，试图弥补漏洞和消除缺陷的空想。38从形式上说，它们的系统记录恰如印度、罗马和伊斯兰教法学家们的记录一样，也是一些私人著述。同样，它们作为便利的概论也对法律实践产生了可观的影响，其中一些甚至被法院承认为权威性源头文献。它们的创作者是一种显贵司法行政制度的代表，但是不同于英格兰的法律人和意大利的公证人，他们并没有构成一个强有力的、有组织的行会，后者是依靠共同的经济利益，通过垄断法官职位和在中央法院里的核心地位，可以给予成员一定的权力，国王和议会都不可能轻易剥夺这种权力。所以，他们不可能像英国的法律人那样承担共同法律教育的任务，因而不可能产生出一种稳定的经验主义传统，也不可能使法律的发展长期抗拒理性的大学教育训练出来的法学家们的介入。从形式上说，中世纪经验主义法律书中的法律，可谓组织得高度有序，但从系统性和决疑术角度来说，它却较少理性，更多地是以具体的鉴别技术而不是以对意义或法律逻辑进行抽象解释为取向。
古代罗马法学家39的特殊影响端赖这一事实：罗马的显贵司法行政制度尽量不去依靠政府官员，因此也把后者对具体法律诉讼的指令性作用降到了最低限度。这一使罗马与——例如——希腊的民主制有别的特定事实，也排除了阿提卡民众法庭实践的那种“卡迪司法”。40那里既保持着官员对诉讼过程的支配，同时也保持着司法行政官与判决发现者之间的权力分割。这些因素综合在一起，便产生了罗马人特有的审判指令（Prozessinstruktion）惯例，即司法行政官对平民法官（裁判官）发布具有严格形式的命令，就法律和事实争端问题进行指导，平民法官则据此批准或否决原告的权利主张。41
司法行政官，特别是民政官与行政官，从他任职之初就在他的“敕令”42中记录这些审判指令的摘要。不过只是到了很晚的时候，他才被认为也应当接受这些“敕令”的约束，这与北欧的法律贤哲形成了鲜明对照。司法行政官在拟订敕令时，自然会咨询法律实践者的意见，因而这种敕令能够不断适应新出现的需要。但是大体上说，每个司法行政官都只是在沿袭前任的敕令，因此，绝大多数公认的诉讼理由自然就不是根据具体事实，而是用日常语言中的法律概念加以界定。所以，想要提起适当诉讼的当事人，如果使用了不适当的司法表述，结果就会导致败诉。这与我们的事实答辩原则相反，根据这项原则，如果一个事实从某种法律角度证明了权利主张能够成立，那么该事实即可为诉讼提供支持。显然，“事实答辩”的“原则”并不像罗马法的情况那样需要对概念加以清晰的法律界定，因为实践者们必须本着法律的严密性去界定通用的法律术语，并详细阐述它们之间的明确区别。43即使发号施令的司法行政官仅限于对纯事实问题发出审判指令，比如在概念事实诉讼（actiones in factum conceptae44）中所做的那样，其解释也会具有严格的形式性质，这是公认的法律思维方式产生的结果。在这种情况下，法律技术的实际发展，最初大都会托付给“技能法学”，即托付给法律顾问的活动，他们不仅要为各方当事人拟定契约形式，而且还是司法行政官的顾问团(52)中的专职顾问——在拟制敕令与法案时召集顾问组成一个审议会，这是所有罗马官员的典型做法。最后，那些人也是平民法官的法律顾问，如果平民法官不得不裁决司法行政官指定的问题并解释他的审判指令的话。
按照历史传说，法学家的咨询活动最初好像是由大祭司(53)署理的，每年都要为此目的选出一个大祭司。在这种祭司的影响下，尽管有了《十二铜表法》这样的法律汇编，但是司法行政可能仍很容易成为一个神圣领域并具有无理性性质，这类似于伊斯兰教教法说明官的咨询活动在伊斯兰教法律中产生的影响。事实上，宗教影响对于早期罗马法的实质内容仅仅发挥了次要的作用，但在纯形式方面（从整个历史的观点来看这也是罗马法最重要的方面），神圣律法的影响显然是不可忽视的，正如德梅利乌斯（Demelius）45至少就某些重要范例所表明的那样。比如，像程序拟制这样的法律技术看来就是在“虚拟交易应被视为真实交易”（simulata pro veris accipiuntur）46这一神圣律法原则影响下产生的。我们可以回想到虚拟交易在许多民族的亡灵崇拜中所发挥的作用，以及某些礼仪义务以某种绝对方式正式固定下来以后虚拟交易不得不在其中发挥的作用。这种礼仪义务和一个本质上的市民社会是冲突的，它们在经济上也是非常沉重的负担，最终则被单纯从形式上履行义务所取代。古罗马生活的实质世俗化，加之祭司群体的政治无能，导致后者成了纯粹形式主义和条文主义地处理宗教问题的一种工具。此外，技能法学技术在世俗事务中的早期发展，也明显推动了在礼拜领域应用这种技术。不过我们可以很有把握地认为，最早的技能法学技术一开始大都与神圣律法有关。
冯·耶林的许多观点已经过时，但至少有一个观点仍然确凿可靠——他认为，早期罗马法最重要的特征之一就是它的高度分析性质。一场诉讼可以被归纳为一些相关的基本问题，合法交易可以被简化为一些最基本的逻辑成分：一次诉讼只针对一个特定问题，一次合法交易只针对一个特定目标，一次承诺只针对一个特定行为。47把复杂的生活情境分解为明确规定的要素，这是早期市民法的主要成就，它的方法论影响也具有极为深远的意义。另一方面，由此也产生了感受具体法律制度时在某种程度上对推定综合能力的忽视，就像不受逻辑分析的约束进行法律想象时出现的那种情况。然而，这种分析倾向与罗马的全民宗教对待礼仪义务的做法密切相关。我们还能记得，地道的罗马宗教有其独特之处，即对神圣的超自然力［诸神］的管辖权做出了完全是分析性的概念化抽象划分，结果就是以某种理性的司法形式处理宗教问题。根据传统来看，大祭司们早已经发明了可以受理的诉讼之固定模式。这种祭司法律技术似乎一直就是一种被职业化垄断起来的神秘知识。只是到了公元3世纪，人们才摆脱了这种神圣的法律裁决方法。当监察官克劳狄(54)试图自立为僭主时，他的自由民之一据说便公布了大祭司的诉讼方法大全。48最早的平民大祭司提比略·科伦卡尼乌斯49，据称就是公开提供释疑解答（responsa(55)）的第一人。只是从这个阶段开始，官员的敕令才可能发展出后来的那种意义，且世俗显贵也才能作为法律顾问与代理人弥补法律漏洞。这种咨询意见都是以口头形式传达给各方私人当事人，并以书面形式知会提出要求的官员。在帝国时代以前，这种意见都不包括任何对理由的陈述，类似于超凡魅力法律贤哲的启示或者伊斯兰教教法说明官的裁决。早在共和国时期，一方面是职业法律活动的不断扩张，一方面则是正式的法律教育产生的对它不断增长的需求，那时学生（auditores）已被允许从事法律实践者的咨询活动。
早期罗马法在实体法性质的法规及其运作程序方面已经具备高度的形式与理性性质，其中的另一个原因就是法律在越来越多地介入通过契约从事的城市商业活动。就此而论，中世纪的日耳曼法律则呈现出一幅大不相同的画面，因为它主要关心的是与农村问题有关的社会等级、土地产权或者家庭法和继承权。
不过，在进入皇帝时代之前，罗马的法律生活尽管具有这种形式主义特征，但是既缺乏综合—推定性质，也缺乏理性—系统性质，而且比人们经常假设的缺乏程度有过之无不及。最终把现存法律加以系统化的乃是拜占庭的官僚制，但就相关法学思想的形式严密性来说，它却远不及共和制与君主制下的法学家们所达到的成就。引人注目的是，在所有法学家的文献中，那部最有助于系统化的文献，即盖尤斯的《原理》，(56)一部法律研究的入门性概论，却是一位无人知其详情者的著作，此人在世时肯定不是一个权威人物，而且身处法律显贵的圈子之外；有人也许会说，盖尤斯与法律显贵的关系类似于现代填鸭式教材和学者学术专著的关系。不过差别在于，那时从业的罗马法学家——盖尤斯不属于这个圈子——的文献，并不具有诸如大学教育所能产生出来的那种理性体系的特质，因为它们主要是把一些个人意见适度理性地组织了起来。50
这种法学家始终是一个非常特殊的显贵阶层。对于罗马的有产者阶层来说，他们在所有经济问题上都是全能的“忏悔神甫”。51但在早期他们是否像西塞罗的一段文字52可能引起我们猜想的那样必须得到正式许可才能提供释疑解答，这一点迄无定论。但后来无疑是需要的。这些提供释疑解答的法学家摆脱了旧时的技能法学方法以及实际上是议案起草人的实践，因为他们的法律造诣提高了。到共和国末期，他们形成了自己的学派。事实上，在共和国时期，像西塞罗这样的雄辩家已经表现出了雅典人所熟知的那种倾向：情绪化地、“感情用事地”而不是理性地慷慨陈词，因为那些特定的政治性巡回法庭（quaestio repetundarum）越来越具有大众司法的性质。雄辩家们就是这样参与削弱了法律的概念化；不过在罗马，这种情况差不多只是发生在政治案件中。到了帝国时代，司法行政完全变成了一种专门化的职业性事务。由于奥古斯都授予一部分法学家特权以他们的释疑解答约束法官，这使他们处在一种与司法行政对等的官方地位上。53法学家不再是代理人（causidici），更不可能形成一种关注并针对日常实践和委托人之需进行思想训练的律师行会。法学家也不再涉足代理人事务中的技术和商业问题，他们关心的仅仅是就代理人或法官准备做出的事实陈述提供法律意见。54因此，他们所处的地位使他们极有可能系统阐述一种严格抽象的法律概念框架。这样，释疑解答的法学家们就足以脱离与法律事务的实际接触，可以专注于使用科学性的技术从各种具体问题上归纳出普遍原则。在罗马，这种脱离的程度尤甚于英格兰，那里的律师始终就是委托人的代表。然而，古罗马的学派之争却推动这些原则走向了更大的抽象。55由于法学家们的意见具有约束性，这使他们支配了司法行政；但至少在一段时间内，他们提供的释疑解答仍然没有对理由的陈述，类似于法律贤哲的启示或者伊斯兰教教法说明官的裁决。不过，法学家们已经开始汇集这些释疑解答，然后附上陈述法律理由的评注公诸于世。56学院中的学生就法律案件的讨论和争议，乃是因为学生也出现在了咨询实践的训练中，但只是到了共和国末期，才发展出了固定的训练教程。57正如对希腊哲学不断增多的正式研究使法律思想具有了重大意义，希腊哲学各学派在许多方面也成了各派法律人外在组织的楷模。随着法学院的教学与出版活动，罗马法的技术便从强有力的经验主义阶段日益向着理性运作与科学升华的阶段发展。但是，理论性的法律训练始终是从属于法律实践的，这一事实也说明了为什么在法律思维达到了高度抽象的程度时，抽象法律概念的发展却又那么微不足道，因为抽象法律概念实质上是服务于理论兴趣而非实践要求。比如，把大量显然是异质的事态统统归入locatio（租赁）这同一个范畴，就有着重大的实践意义。58但是详尽阐述“合法交易”概念就不可能产生直接的实践意义，这种概念本来就是用于组织知识活动这一单纯目的的。因此，在中世纪以前的古代罗马法中，既不存在“合法交易”的概念，也不存在诸如“权利主张”或“处置权”之类的概念，即使到了查士丁尼时代，罗马法的总体系统化也只是达到了相对较低的理性化程度。概念的升华几乎仅仅与某种具体的契约类型或诉讼形式有关。59
然而，这样的升华却导致了我们如今所习见的那些结果。其中原因有二。第一个，也是关键性的原因，即司法行政——包括法学家职位——的彻底世俗化。古罗马法学家那种具有约束力的释疑解答，显然可与伊斯兰教教法说明官的裁决相提并论。后者也是一种官方特许的法律咨询者，然而，他们是在伊斯兰教学院中接受训练的。不错，这些学院都是本着罗马帝国晚期得到官方承认的法学院模式发展起来的，由于受到正式的古代哲学训练的影响，他们至少在某些时期也发展出了类似于古代人的那些方法。但是，他们的指令始终主要是神学性的，而且刚刚提到的这种趋势还受阻于宗教的约束和对传统的遵守，以及受阻于既不能废除又不能实施的神圣律法的模糊性与不确定性，受阻于一切由圣经决定的神权司法的其他典型特征。这样的法律教育会始终限于经验性的机械记忆和脱离生活的理论决疑术。
罗马法和伊斯兰法的差别还有第二个原因，那就是司法组织的性质不同，以及经济领域实现理性化所受到的政治条件的限制不同。罗马法的发展完全不存在神学因素的作用。纯世俗的、日益官僚化的晚期罗马国家，从释疑解答的法学家及其门生的成果中粹取了那部独一无二的《学说汇纂》，这些人的法律思维极其缜密，尽管他们的“体系”可能还不完善。集中在《学说汇纂》里面的罗马法素材又得到了自发性拜占庭观念的补充，为此后数百年间的中世纪大学法律思想提供了丰富的养分。早在帝国时期，罗马法律概念那种与生俱来、源远流长的分析特质，就已经被添加了一个新的要素，即越来越具有抽象性特点。某种程度上说，罗马人诉讼形式的本质就已经为这种抽象性质埋下了伏笔。在任何一种诉讼中，都要以法律概念的形式来表述发生了效力的事实。然而，有些这样的概念被阐述得非常简洁，以致技能法学家、代理人或者法律学者等等实践者能够相机把种种极为不同的经济事态统统归入单独一个概念名下。因此，要适应新的经济需求，在很大程度上就要借助于对老概念加以理性解释和扩展。法律—逻辑的推定思维就以这样的方式达到了在纯粹分析方法的范围内所能达到的最高水平。戈德施密特60正确地指出了这样一些法律概念出奇的灵活性：locatio-conductio、emptio-venditio、mandatum（特别是actio quod iussu）、depositum，至关重要的是要式口头契约的无限制能量——这是一种由裁判官提出的协议（constitutum），61以便按照总额偿付绝大多数债务，这就是我们今天使用的汇票或者其他的正式契约。
与英国技能法学的运作模式相比之下，罗马人的法律逻辑在特定条件下发展出来的这种特殊性质就显得格外清晰。它也极为大胆而巧妙地利用许多个别的概念，以便在极为多样化的情境中实现可诉性。但是，我们很容易就能看到这样的差异：罗马法学家使用的iussum （授权）概念，可以同时做到受票人受权为出票人付款和出票人提供授权，62但英格兰律师却从“侵害诉讼”这一侵权概念推导出了许多异质契约的可诉性。63后者是把法律上的异质现象综合起来以便迂回实现可诉性。相反，罗马人的做法则是用单独一个适当的法律概念包摄一些经济上——即外表上——不同的新情况。
但是必须指出，许多在今天被认为特别起源于“罗马”的法律概念，其抽象性质在中世纪之前的古代时期是找不到的，某些情况下甚至不是起源于那个时期。比如，人们常常谈到的dominium（主人权）这一罗马概念，就是罗马法非民族化和转变为世界法的产物。在民族的罗马法中，财产权绝不是一种特别抽象安排的制度，总的来说它甚至不是一个统一的制度。64是查士丁尼首先消除了一些基本差异，并把它们简化为若干形式，这在土地法中可以观察得到。只是在行政官禁令(57)的程序条件和社会条件消失之后，中世纪的分析才开始关注《学说汇纂》中的所有权和possessio（占有）这两项制度的概念内容，把它们作为完全的抽象概念。其他许多制度也与这种情况大同小异。就其早期的形式而言，多数真正的罗马法律制度实质上并不比日耳曼法律制度更抽象。《学说汇纂》的独特形式是在罗马国家发生的独特转变中出现的。法律思想的升华，就其本身的方向而言，乃是受到了政治条件的影响，但这些条件在共和国及帝国晚期是以不同的方式发挥作用的。我们已经看到，早期司法行政的重要技术特征及法学家，实质上都是共和国时期显贵统治的产物。但是，这种统治完全不利于处在政治上层但又短期任职的司法行政官的职业法律训练。尽管学校里一直在教授《十二铜表法》，但罗马共和国的司法行政官主要是通过实践经验获取法律知识。他的法学家则为他照应其他的问题。相比之下，帝国时期通过任命官员及官员群体的理性化与官僚化——特别是在行省机构中——形成的法定行政制，极大促进了系统性法律研究的需要。后面将会在更大背景下看到权威的全面官僚化带来的普遍影响。比如，英格兰法律的系统理性化之所以受到了阻碍，就是因为那里没有出现这种官僚化。只要是作为法律显贵的法学家支配着罗马的法定司法行政，追求系统化的努力就会很微弱，而且不会出现由政治权威介入法典的编纂并加以系统化的情况。在塞维鲁治下罗马贵族的没落，与释疑解答的法学家作用下降有关，与此同时，皇帝诏书在法院实践中的意义却迅速增强。后来在国家批准的学校中进行的法律教育，都采取了以选自法学家著作的教科书施教的形式。法院也把它们用作权威文献，如果这些教科书之间出现了歧见，皇帝们会通过所谓“援引法”（“Law of Citation”）在它们当中确定某种优先顺序，原则上以多数人认可的作者为先。65因此，释疑解答汇编就具有了普通法中判例汇编的地位。这种局面决定了《学说汇纂》的独特形式，并使其中所吸收的那部分古典法律文献得以保存下来。
注 释
1 关于“法律显贵”，见（一），注18。实际上本节论述的是法律职业、它的各种类型以及它们对于法律的形式特点的影响。
从古代到现代西方文明中的法律职业史简况，见Hazeltine，Radin，and Berle in 9 Encyc. Soc. Sci. 324以及该处提到的参考书目。这个书目现在可以补充上F. Schulz，History，and R. Pound，The Lawyer from Antiouity to Modern Times（1953）。
2 对中世纪法律职业发展史的最权威说明包括，H. Brunner：（1）Die Zulässigkeit der Anwaltschaft im französischen, normannischen und englischen Rechte des Mittelalters（1878）1 Z. f. vgl. R. 321 et seq.，and the partial translation of it in 3 111. L. Rev. 257；（2）Wort und Form im altfranzösischen Process in 57 Sitzungsberichte der Phlos. -Hist. Classe der Kaiserlichen Akademie der Wissensch. Zu Wien（1868）655；另见Weber，General Economic History 340；Engelmann and Millar，op. cit。
3 关于陪审审判的一般发展过程，见（三），注33、34引用的文献。关于代理人与“案卷”之间的联系，见Brunner，Die Zuläss. Der Anwlt., loc. cit. 362：代理人和案卷都是仅仅被允许出现在curia Regis（国王议事会）中，早期的英国文献资料就已经清楚显示了两者的关系——同上373；Glanville，VIII，8，§7；Brunner，op. cit. 197。
4 Fautes volent exploits意为“错误将毁掉诉讼”（一个错误就能使整个程序无效）；关于这个箴言以及总的来说旧时的法国诉讼程序，见Brunner，Wort und Form in altfranzösischen Process, loc. cit.，esp. at p. 670。
5 参阅（三），六，c。
6 见Pollock and Maitland I，212：“一个人被允许由另外某人代表他发言，不是为了被某人的言辞所束缚，而是为了有机会纠正形式上的错误和填补漏洞。”（Leg. Henr. 46，§3）这就是Brunner，loc. cit. 754—780以及他在Zuläss. Der Anw. 322说明的所谓“droit d'amendement”（修正权）。
7 一个代理人的被指定首先依赖于专门的特权，但到格兰维尔（Glanville）时代已经不再如此，Zul. D. Anwl., loc. cit. 363；Holdsworth II，315，316。
8 1215年的拉特兰公会议（Lateran Council）禁止神职人员作为代理人到世俗法庭参与诉讼，除非案件涉及他们自己和穷人。
9 英国的诉讼当事人最早由各自的代表到皇室法院出庭，肯定是在亨利二世时代。职业法律代表似乎初见于13世纪，而不是12世纪。布雷克顿多次谈到了“代理人”，他们可以完全代表委托人参与诉讼，实际上也完全是这样做的。不过，代理人的工作主要是有关诉讼程序的，随着法律制度日益复杂，诉讼当事人不但需要得到程序上的代表，而且需要律师当庭陈述案情并为他们辩护。这些律师就是“辩护人”（narrators，后来则被称作serjeants，即在皇家法院享有特权的律师），但有关他们的早期历史，我们仍然知之不多。Plucknett曾说过，“就我们目前所知，似乎可以有把握地说，爱德华一世统治时期肯定有了职业辩护人和代理人，亨利三世时代可能也已经存在。”（204，206）
以下对普通法的方法所做的说明以及在这方面的总体观点，韦伯在很大程度上显然是依赖于J. Hatschek的著述，尤其是Englisches Staatsrecht I，第三章95 et seq.。韦伯在本书中表述的对于法律思想的总体看法，似乎受到了Hatschek的强烈影响，尤其是他的题为Konventionalregeln, oder über die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begrifsbildung im öfentlichen Recht（1909）一文的影响，3 Jahrbuch des öffentlichen Rechts 1—67。
10 关于这个历时若干世纪的复杂发展过程，见Plucknett 212—215的简要说明以及该处引用的文献。另见一部标准著作，Herman Cohen，History of the English Bar（1929）。
11 牛津和剑桥两个大学只教授民法和教会法，四大律师学院（Inns of Court）则集中教授在皇家法院发展起来的“英国”法。参阅Plucknett 208—209。
12 关于国王的多个法庭使用拟制以扩大管辖权，见Plucknett 152—155；Holdsworth I，235。另见Morris S. Cohen，Fictions，6 Encyc. Soc. Sci. 225；Fuller，Legal Fictions （1930—31），25 ILL. L. Rev. 363，513，877；Maine，c. II。
13 参阅Edward H. Levi，Introduction to Legal Reasoning对普通法推理方法的分析；另见Llewellyn，Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika（1933）。
14 韦伯显然是想到了土地保有权、地产、世袭土地等等概念以及不确定的剩余地产可消灭学说（doctrine of destructibility of contingent remainders）、优先所有权学说（doctrine of worthier title）以及谢利案件规则（Rule in Shelley's Case）在现代美国不动产法律中的延续。土地保有权概念实际上已经消失了，其他概念的含义和功能也已发生了彻底的变化；参阅R. R. Powell，Law of Real Property（1950）I，c. iv，关于土地占有，见Maitland，The Mystery of Seisin（1886），2 L. Q. Rev. 481；Bordwell，Seisin and Disseisin（1920/21），34 Harv. L. Rev. 592；Sweet，Seisin（1896），12 L. Q. Rev. 239。
一个伊利诺伊州的土地占有案例又复活了英国法律的绝大多数特征，见Fort Dearborn v. Kline（1885），115 III. 177，3 N. E. 272。
R. Powell，op. cit. 236，n. 70，认为伊利诺伊州的裁决是“时代错置”，是英国古老法律（借助A. Kales的博学）的“转世”。Powell接着说道（p. 237）：“总起来说，可以认为，与我们的多数其他州相比，［关于不动产的］英国法律在伊利诺伊司法机构的思想中是个更加持久牢固的重要因素。过去的幽灵已经从它们的隐身之处脱逃出来，还没有对它们的实际功效进行更多的审查，它们就成了现代生活体系的一个组成部分。”
15 关于英国律师界竭力阻止法典编纂与法律改革的证据，见the biography of Lord Birkenhead in Dictionary of National Biography（1922—1930）782。边沁对于英国律师界表现出的对法律改革与法典编纂的敌意深感失望，见J. Dillon，Laws and Jurisprudence of England and America（1894）271，316—347，180 et seq.，另见Sunderland，The English Struggle for Procedural Reform（1926），39 Harv. L. Rev. 725。美国律师界对法典编纂与法律改革的厌恶，生动地表现在J. C. Carter领导纽约律师反对David Dudley Field编纂法律的努力那场斗争中。参阅Dillon，op. cit. 225；另见Reports of American Bar Association（1890）217 for Carter，and 1885，1886 for D.D. Field；关于D. D. Field，参阅Centenary Essays of the New York University School of Law，ed. By A. Reppy（1949），Llewellyn，3 Encyc. Soc. Sci. 243，also Clark，Code Pleading（2nd ed. 1947）17—21。
16 关于“司法界对立法的敌意这个深深植根于普通法的传统”的例证与文献，见J.Stone，198。
17 这个说法的资料出处不得而知，德文文本就是用的英文词“合营”（“joint business”）。
18 参阅Brunner，Die Zulässigkeit der Anwaltschaft 324。
19 关于以罗马法为取向的法律教育，见P. Koschaker，Europa und das römische Recht（1947）45 et. Seq.，55—99以及该处引用的文献。
20 见Koschaker，loc. Cit. 94 et seq. 以及该处引用的文献；关于律师在罗马、法国、英国、德国的社会地位以及他们之间的差异，见pp. 164—180，227—234。在德国从来就没有存在过律师的行业组织，同上pp. 230，247。
21 大学和universitas literarum（译者按：拉丁语，字面意思为“学科联合体”，现代大学即源于这一称呼）环境以外的夜校或者其他法律学校并不为大陆欧洲所知，因而没有被韦伯考虑在内。
22 19世纪在德奥（匈）确立并存在至今的法律教育由两部分构成，即在大学进行3—4年的理论研究，然后再到各种法院和行政机关、检察机关及律师事务所在职实习训练，一般是3年时间。参阅Rheinstein，Law Faculties and Law Schools，［1938］Wis. L.Rev. 5；另请参阅E. Schweinburg，Law Training in Continental Europe（1945）32，80。
23 见《民法典》Secs. 571，81，2；按照罗马法的规则，租赁是出租人与承租人之间的纯私人契约，因此，承租人无权阻止买家从出租人那里购买土地，见Sohm，Institutionen 434；另见Buckland 499。
24 关于印度的律法，见S. Vesey Fitzgerald，Hindu Law，9 Encyc. Soc. Sci. 261以及该处提到的文献；另见下文（六），注19。关于印度早期的“律法”教育，见Maire，Early Law 13。
25 韦伯在他的《宗教社会学文集》中并没有把伊斯兰教律法包括在内，但本书的宗教社会学一章却进行了讨论。关于伊斯兰教律法的主要资料来源，韦伯似乎是利用了Goldziher's Vorlesungen über den Islam（1910，2nd ed. 1925），the pertinent chapter in Kohler and Wenger，82 et seq. 以及p. 152列举的文献，尤其是Josef Kohler在Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft中的几篇文章。关于伊斯兰教律法的其他文献，请见以下著作：J. Schacht在the Encyclopaedia of Islam（1927）中的文章；他编辑的G.Bergstraesser's Grundzüge des Islamischen Rechts（1935）；Islamic Law，8 Encyc. Soc.Sci. 344，with bibliography at p. 349；and Origin of Mohammedan Law（1951）。关于伊斯兰教律法起源的英语书籍和文章，见Stern's bibliography（1950）43 Law Library J. 16所列参考书目；另请参阅G. v. Grunebaum，Medieval Islam（1946）。
26 Hadith（圣训），关于那位先知及其同道典范行为的传说，以及未被写入《古兰经》的先知言论，它们构成了“逊奈”（sunna），被伊斯兰教逊尼派认为是权威性的，但遭到什叶派否定。关于对适当的“传统”加以“革新”在伊斯兰教形成与发展中所发挥的作用，见J. Schacht，Origins of Mohammedan Law（1951）。
27 Georg Freiherr v. Hertling，1843—1919，天主教哲学家、德国政治家。见他的Recht, Staat und Gesellschaft，1907。
28 Dharma-Sutras（达摩箴言）“是明确的律法学派的最古老表现形式，或者说，它们（以助记格言的形式）体现了特别是吠陀学派的律法教诲。除了一个声称来自神明的例外，它们每个都标有［吠陀］时期某个大贤的名字。”——Vesey-Fitzgerald，op. cit. n.24。它们大概形成于公元前600到300年之间。
按照印度理论盛行的说法，所有律法都已包含在了达摩箴言之中。但这仅在广义地使用这个术语时才能说得过去，就是说，要把arthasastras（《政事论》）和那些法规汇编式的律法书——比如众所周知的《摩奴法典》和加纳瓦西亚（Yajñavalkya，印度公元前9—8世纪的圣人。——译注）——包括在内。后者在后来注解者的著作中占有突出地位，而这些著作对于现代印度法律的发展举足轻重。
29 Didaskalia（希腊文，意为教诲、教义），是耶稣的教诲尚未固定成《十二使徒遗训》那样的权威文本以及基督徒的生活被导入有组织的会众之前，以最早的基督教共同体的圣灵—超凡魅力方式对耶稣教诲的扩展。参阅Sohm，Kirchenrecht 38，41。
30 Fetwa，神学—律法学者穆夫提（mufti）的意见。
31 Sharῐ‘ah，真主为人的行为制定的规则总和。
32 关于伊斯兰教各学派，见（二），五，及（三），注12。
33 美国式公证人（notary public）的主要功能是鉴定签名，从而为公证对象的真实性提供官方证据，相比之下，欧洲大陆的公证人也是法律文书，特别是不动产转让文书的拟制专家，但他们还是重要商业文件的拟制专家，因此他们不仅是律师，而且还是受过专业训练、具备专业能力的律师。见Deak，Notaries Pubilc，11 Encyc. Soc. Sci. 399以及该处引用的文献；另见Calasso，Storia e sistsma delle fonti del diritto commune （1938）I，212，and（1934）111 Aarchivio giuridico 64。萨维尼（Savigny）把博洛尼亚公证人团体的出现时间确定为13世纪中叶，参阅Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter 540；另见Goldschmidt 151—153。
34 波德斯塔（podesta），为了减少内部冲突而从其他城镇选任来的意大利城市司法行政官，见第十六章，（三），三；另请参阅Engelmann 59；Calisse，op. cit. 143，169，180。僭主（signoria），中世纪晚期意大利城市的僭主和君主，见第十六章，（四），八、九。
35 参阅Stouf（1887）11 Nouvelle revue historique 269；Goldschmidt，200以及该处引用的文献；另见P. 230（n. 159）；p. 153（n. 32）。关于法国的公证人，请比较A. Coppin，Les origines du notariat francais（1884，Académie do Douai）。
36 关于法国的情况，见Koschaker，Europa u. das röm. Recht 221以及该处引用的文献；关于德国的情况，见Brunner I，209，II，296 et seq.；另见G. Schubart—Kikentscher，Römisches Recht im Brünner Schöffenbuch（1947），65 Sav. Z. Germ. 86；Engelmann and Millar 98 et seq.，114 et seq.，114 et seq.，199，519。
37 Eike von Repgow（c. 1180-c. 1250），《萨克森法鉴》（Sachsenspiegel，1224—1230）作者；参阅v. Künssberg，13 Encyc. Soc. Sci. 308；E. Wolf，Grosse Rechtsdenker（1939）I；Philippe de Beaumanoir（c. 1246—1296），Coutumes de Beauvoisis（1283）的作者，该书是中世纪最有影响的法国法律专著；参阅Meynial，2 Encyc. Soc. sci. 486。
38 见introduction to the Sachsensplegel by Homeyer in his 3rd ed.（1861）20，105；E. Molitor，Der Gedankengang des Sachsenspiegels（1947），65 Sav. Z. Germ. 15以及该处引用的最新文献。
39 关于古罗马法学家，见Jolowicz，88，380；H. J. Wolf，Roman Law（1951）91；尤见F. Schulz，History，and W. Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen（1952）。
40 Kadi（卡迪），伊斯兰教法法庭判官；Kadijustiz（卡迪司法），韦伯使用的一个专门术语，指并非以形式理性法律的固定规则为取向，而是以伦理、宗教、政治或者其他权宜性实质理性的法律基本原理为取向的司法行政。
41 见Millar，Procedure, Legal，12 Encyc. Soc. Sci. 439，440。
42 关于敕令，见Jolowicz 95，362；H. J. Wolf，op. cit. 81。
43 这相当于普通法答辩与诸如美国法律通行的那种法典答辩之间的区别。参阅Clark，op. cit. 5；Millar，Procedure, Legal，12 Encyc. Soc. Sci. 439，446/447。
44 这里使用的诉讼程式（formula）是一种概念事实的诉讼程式：它指的不是一种普通法概念，而是法官在发现原告诉讼请求中所述某些事实真实无误，即可简单宣布某人有罪，如果有误即宣布赦免。参阅Jolowicz 212—213；Wenger 162，164。
45 Gustav Demelius，波恩大学教授［Schiedseid und Beweiseid im römischen Civilprozess（1887）］；见8 Sav. Z. Rom. 269的评论，作者为O. Gradenwitz。关于神圣律法在多大程度上影响了（世俗）罗马法发展的问题，见（五），一、二。
46 Simulata pro veris accipiuntur（“虚拟交易应被视为真实交易”；Servius ad Aeneam II，116）。这指的是只用面包或蜡模塑成动物的形态去献祭。关于其他范例，见Jhering I，326。
47 Jhering III，27f.
48 约在公元前300年；参阅F. Schulz，History 9。
49 Ti Coruncanius，公元前280年任执政官，据说最早通过Pomponius提供了释疑解答，载D. 1，2，2，35：Primus publice pro fi teri coepit；参阅Schulz 10。
50 见Buckland 22. On Gaius ibid. 29 and Schulz，History 159；Jors and Kunkel 33；De Zulueta，Re fl exions on Gaius［1947］，Tulane L. Rev. 173。
51 Jhering II，440.
52 Cicero，In Verrem 4. 9. 20.
53 “没有任何法律文本能够表明奥古斯都使释疑解答具有了约束力。很清楚，法学家地位的变化出现在哈德良统治时期。”见Buckland，Textbook 23。关于就释疑解答权（ius respondendi）的性质和起源问题发生的这场著名争论的最新文献，见Koschaker，Europa u. Das Röm. Rocht 962；Siber，Der Ausgangspunkt des ius respondendi（1941），61 Sav. Z.Rom. 397；Kunkel Das Wesen des ius respondendi（1948），66 Sav. Z. Rom. 423。
54 关于法学学者与代理人之间的区别，见Jhering ll，436；Buckland，22。
55 关于普罗库鲁斯派和萨宾派（Proculians and Sabinians）这两大“学派”的重要性以及传说的双方之间的争论，见Buckland 27；Schulz，History 119；Jors and Kunlel 32，394。
56 关于这种文献，尤见Schulz，History 91，173，223。
57 见Kohler and Wenger 172；Jolowicz 469；Schulz，History 119。
58 一种“租赁”（locatio-conductio）概念，源出actions locati与conducti，包括（1）物的租赁（locatio-coductio rei），即租赁一块土地或者一头牲畜；（2）雇佣租赁（locatioconductio operarum），即劳动者通过劳务合同出租劳动力；（3）承揽租赁（locatioconductio operas），把建造一栋房子或者完成某项其他劳动——比如制作一套服装——的机会出租给一个独立的承包人。
59 韦伯这里采用了Jhering II的内容。另见Schulz，Principles 43；Wieacker，Vom römischen Recht 7；Ehrlich 195，312。
60 Universalgeschichte 78，93；in general，71—89，331.
61 locatio-conductio，租赁，见注58；em［p］tio-venditio，销售；mandatum，委托契约，即无偿劳务契约；如果劳务是有偿的，则为雇佣租赁（locatio-conductio operarum）。
Actio quod iussu［depositum］，即依令行为之诉［寄托］，最初指的是针对向家子或奴隶授权与另一人订约的人提起的诉讼；stipulatio，要式口头契约，以某种程式化措辞达成的授受承诺。
Constitutum，协议，这里是在非技术意义上使用该词的，意指一项可诉承诺的法律基础（原因）；从技术意义上说，constitutum debiti（债务协议）指的是不拘形式地承诺偿付业已存在的订约人或第三方债务，它通过协议借款之诉（actio de pecunia constituta）——这是一种事实之诉（actio in factum）在行政司法官法律中变成了可诉承诺。见Jörs and Kunkel 189。
62 参阅Goldschmidt 78，93。但是必须记住，依令行为之诉（action quod iussu）并非普遍适用，而是仅仅适用于订约人是被告的一个家子（flius familias）、奴隶或者受抚养人的情况。参阅Buckland 531，按照他的说法，依令行为之诉的重要性不足称道。韦伯的说法乃是基于Goldschmidt 78，n. 93，后者谈到了“委托契约［mandatum］或授权［iussus］的范畴有着令人惊讶的灵活性”（D. 17. 1. 2），对此他认为，这足以适应韦伯在这里说的现代交易之需。关于委托契约和授权知识的现状，见Jörs and Kunkel 213，267，411，415。
63 参阅Plucknett 601以及该处引用的文献。
64 这个综合性的罗马所有权（dominium，主人权）概念与日耳曼法律形成了鲜明对照，后者不仅缺少一个可以涵盖土地与牲畜完全所有权的通用法律术语，而且没有一个术语用来表示土地占有、利用和处置的完整权利。人从土地上受益的各种方式，从传统上就一直体现在错综复杂、具有普通法特点的保有地（tenures）、不动产（estates）以及未来权益（future interests）之中。只是到了比较晚近的时代，才有了“继承的不动产”（“fee”）这一术语，“所有权”（“title”）出现的就更晚了，含义接近于罗马的主人权（dominium），意为有可能得自一块土地（以及一头牲畜）的所有权利和收益的总和。一切受到客观限制或临时限制的权利，要么——比如租赁（lease）——被认为是针对所有者的纯个人权利主张，要么就是针对他人之物的权利（iure in re aliena，他物权），即存在于他人不动产上的权利（encumbrances），比如用益权（usufructus）、地役权（servitus）或抵押权（hypotheca）。只要某一特定物成了他人同一权利的对象，该物所有者的主人权也就受到了相应的限制，然而，一旦他物权被撤销，这种限制还会立即扩大到占有、享用、利用和处置的无限自由权的完整性上。但是，主人权概念不应被理解为一个罗马的财产所有者可以毫无限制地自由利用或滥用他的财产。他在各个时代——特别是作为土地所有者——都会受到为公共利益而设立的治安权力的限制。主人权概念只是一个便于对财产权进行精神运作的精神工具。当然，它也间接便利了土地交易，从而增强了对土地所有权的保障。
正如韦伯所说，高度抽象的主人权概念是长期司法实践的产物。和日耳曼以及其他法律一样，早期罗马法也在运用对人与物——尤其是人与土地——之间受法律承认的各种关系进行说明的各种概念。在市民法（ius civile）中，要式物（res mancipi，即严格意义上的公民的土地、奴隶、牲畜和某些农耕工具）与略式物（res nec mancipi）是被区别对待的。市民法中的所有权与行政司法官法律中的善意拥有（in bonis habere）或者在行政当局管理的公地中的土地保有权并不是同一回事［见（二），五］。对这个综合性的主人权概念进行详细阐述是法理学家的工作。按照目前流行的看法，这个精神过程实质上是由古典法理学家完成的。关于这项发展，见Jörs and Kunkel 120以及该处和p. 405提到的大量文献；另见Buckland 188，以及Noyes 131。
65 “援引法”有若干，最早的为公元321年君士坦丁所颁布。最著名的是426年瓦伦提尼安三世颁布的以及狄奥多西二世颁布的（《狄奥多西法典》I. 4. 3.）。法庭被命令根据一定人数的法学家的著作判案；如果法学家之间出现分歧，法官应服从多数的意见；如果分歧双方人数对等，则从帕比尼安（Papinian，古罗马法学家——译注）。
（五）神权统治法律和世俗法律的形式理性化与实质理性化