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五、立法手段
（a）即使在传统的框架之内，实际得到应用的法律也并非一成不变。至少，只要传统尚未变成具有专门素养的“保护人”群体的领地，那么它在广泛的社会生活领域中就仍会表现得相当不稳定。通常，这种群体最初都是巫师或祭司，他们根据经验发展出了固定的操作规则。这样得到了“应用”的东西，就是有效的“法律”。非洲人的各种“palaver”41决定可以沿袭若干代人并一直被视为“有效法律”。蒙青格尔（Munzinger）的报告表明，东北非洲土著人（buthas）当中也有同样的现象。42“判例法”是变化中的“习惯法”的最古老形式。就相关主题而言，我们已经看到，这种法律的发展最初仅限于巫术性调查技艺之得到验证的手段。只有在巫师的重要性衰落之后，传统才获得了比如在中世纪时具有的那种性质，由此，法律上有效的习惯之存在，才能像事实一样成为利害关系当事人的举证主题。
（b）最直接的发展路径乃是新的诫命对统治权的超凡魅力启示导致了通过合约或强行制定而创设法律。亲属群体的头领和地方首领是这种合约的最早的当事人。除了乡村和亲属群体之外，更大范围的地方性政治联合体或者其他联合体出于某些政治或经济原因逐渐产生了出来，它们通过权威机构的定期或临时集会管理受托的事务。它们达成的合约都是纯粹技术或经济性质的合约，就是说，按照我们的观念来看，它们关心的只是“行政”安排或者严格的私人安排。然而，这些合约会逐渐扩展到极其多样化的领域。特别是，为了对神圣传统进行解释，这种集合性权威可能会倾向于把它们的共同宣言说成是一种特别崇高的权威。在某些条件下，它们甚至敢于通过自己的解释去干预被巫术认可的规范，比如那些处理异族通婚的规范。这种过程最初大都是具有超凡魅力资格的巫师或贤哲发起的，他会在迷醉状态或梦境中获得新原则的神启，然后向大会宣布这种神启，而承认他超凡魅力资格的成员将会接受这种神启，并将其作为应予遵守的新原则传达给自己的群体。然而，技术性公告、通过具体判决对传统做出的解释和新规则的启示，其间的界限是模糊不清的，巫师的威望也是不稳定的。因此，法律的创设——比如在澳大利亚——便越来越世俗化，43神启可能会遭到彻底排斥，或者仅仅用作对合约的事后认可。结果，以往那些仅仅通过神启就有可能进行立法的广阔领域，逐渐变得服从于集合起来的权威们达成简单共识后进行的调整。因此，即使在非洲的部落当中，往往也能看到已经充分发展的法律“制定”概念，尽管长老们和其他显贵并不总是能够把自己同意的新法律强加给部落成员。比如蒙拉德（Monrad）44就发现，在几内亚海岸，显贵们的协议是通过罚金手段强加给经济弱势者的，但富人和显贵对这些新规范则会视若无睹，除非他们赞成这些规范。这恰恰类似于中世纪“达官贵人”的表现。另一方面，阿罕塔(44)与达荷美的黑人也会定期地或偶然地修订业已颁布的成文法并制定新的成文法，45但这种局面就不能再叫作原始状态了。
（c）一般来说，如果成文法的制定根本不存在，或者即使存在也没有任何发现法律和制定法律之间的那种区别，这通常都会妨碍立法法令乃法官“适用”的通则这种观念的出现。断案不过是因循判例的权威。在日耳曼“习惯法汇编”（Weistümer）中仍然能够看到这种类型的过渡阶段，即对业已通行的法律所做的解释和创设新法律之间的过渡阶段，它们是一些由某个权威所发布的有关具体的或抽象的法律问题的文告，该权威因其个人的超凡魅力、年龄、学识、崇高的家庭地位或官方地位而具有正当性。北欧法律贤哲的文告也是一例。这些日耳曼文献并没有在法律和权利之间做出区别，46也没有在法令的制定和司法判决之间、私法和公法之间，甚至没有在行政法令和规范性规则之间作出区别。它们完全是根据当下的具体情况起伏变动。即使到了现代之初，英国的议会决议也仍然保留着这种模糊性质。正如assisa（敕令）一词所示，不仅在金雀花王朝时期，即使到了17世纪，至少从根本上说，议会的决议也仍然和其他任何判决具有同样的性质。47甚至国王也不认为自己应当无条件地受他本人敕令的约束。议会试图采取各种手段抵制这种趋势。保存各种诉状和“档案”的目的就是为了给那些得到王室赞成的议会决议授予先例的地位。结果，议会的决议便始终保留着单纯修订现行法律的性质，甚至到今天也仍然如此，这与现代大陆国家立法法规的法典化性质形成了鲜明对照，除非另有说明，后者始终意味着是对相关对象的全面调整。因此，英国至今也没有完全接受以新法彻底取代旧法这一原则。48
（d）在英格兰，受到清教徒以及后来辉格党人的理性主义偏爱的成文法概念是从罗马法衍生出来的，而罗马法中这一概念的起源则是裁判官法（ius honorarium）——最初的司法行政官的军事统治权。民决约法（lex rogata）是司法行政官的政令，由于武装公民的同意而对公民具有了约束力，因而也对司法行政官的继任者具有了约束力。49由此可见，现代成文法概念的原始出处就是罗马的军事纪律，以及罗马军事共同体的独特性质。在中世纪的欧洲大陆，霍亨施陶芬的腓特烈一世是最早利用罗马成文法概念的，50但加洛林王朝不在此列，这一概念对它而言只有非常微弱的意义。51但是，即便是中世纪初期，特别是英格兰的把成文法作为一种法律修正案的概念，也绝不是很快就形成的。
（e）制定法律和发现法律的超凡魅力时代的特征，到了理性制定和适用法律的时代，在很大程度上还是继续保留在许多制度中，而且至今余韵犹存。晚近如布莱克斯通那样的作者把英国的法官叫作活的神谕，52而且事实上，判决就是普通法得以具体化的不可或缺的特殊形式，它所发挥的作用相当于神谕在古代法律中的作用：尚未确定的因素，即特殊法律原则的存在，可以通过判决而变成永久性规则。除非判决是明显的“荒诞不经”或者“违背神意”，因而失去了超凡魅力品质，否则就不可能对它视若无睹却不受惩罚。真正的神谕和英格兰判例之间的唯一区别就在于，神谕并不陈述理性依据，但它的这一特征是与陪审团的裁决一样的。当然，从历史上看，陪审员并非超凡魅力法律先知的后来人，恰恰相反，陪审团等于是取代了平民集会的裁判中——特别是在财产权问题上——由邻人作证这一习用的无理性举证手段。因此，它在王座法庭上就是君主理性主义的产物。另一方面，我们在日耳曼的陪审员（Schöffen）53与“法官”之间的关系中以及北欧的法律贤哲制度中，则可以看到与法律的超凡魅力发布形式一脉相承的实例。