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反歧视法
反对歧视的法律和政策可能的效果取决于有权执法的人如何定义和界定歧视。要定义何为歧视并判断歧视是否存在,就会面临一些激励和约束。考察这些激励和约束,比考察政策或法律的目标和依据更能揭示它们的效果。而随后起决定性作用的,则是有关实际发生了什么的经验证据。
法律定义
在20世纪60年代的美国,联邦民权法案立法之初所定义的“歧视”非常简单直接。它意指按照所属的种族或民族区别对待个人。1961年,约翰·F. 肯尼迪总统在其签署的行政命令中首次提出“平权法案”,意指雇主应该积极而非消极地保证一视同仁地对待应聘者和员工,“不受种族、信仰、肤色和国籍的影响”。1964年美国民权法案等反歧视法的目的也是要避免在就业、公共膳宿服务和其他情境中出现区别性对待。然而,在1964年美国民权法案被通过之前,歧视的另一种定义已经出现。
在1964年较早时,伊利诺伊州的州立公正就业(雇用)实施委员会(Fair Employment Practices Commission)裁定摩托罗拉公司要求一名黑人应聘者同其他应聘者一起参加测验的行为是对该应聘者的歧视。通常黑人所接受的教育数量和质量都不及白人,所以不太可能取得好成绩。委员会的一位裁决人指出,这对“文化贫瘠与弱势的群体”来说是不公平的。而这种处理却隐含着将歧视的定义从拒绝给予同等对待转变为拒绝给予同等的成功前景。
反对将联邦民权法案提交给国会的人指出,如果1964年民权法案成为法律,摩托罗拉案就会成为一个范例,而该法案的支持者则极力反对这种说法。尽管该法案本身并未认可歧视的这种定义,但随后联邦法院(包括最高法院)在对该法案的解释中对歧视给出了更广泛的定义,所使用的标准是歧视行为会给少数群体的成功前景带来“差别影响”(disparate impact)。换句话说,劳动力构成无法反映当地的人口结构特点会被视为歧视存在的证据,而要证明歧视不存在,雇主就要承担举证责任。
围绕这些议题,支持者和反对者从政治、道德、法律和社会的角度展开的论战已不一而足。然而,从经济学的角度来看,问题在于:这种关于歧视的定义会产生哪些激励和约束,而这些激励和约束又会产生什么结果?
经济后果
最明显和直接的后果就是原来歧视少数族裔的雇主现在有动力去停止歧视行为,以避免反歧视法案生效后的诉讼成本。然而,经验证据表明,在现实中按种族区别对待能力相同的个人,这种歧视现象远不及那些将不同族群在就业、生活中的不同结果都归咎于歧视的情况多。但无论歧视情况究竟有多少,反歧视法的直接和短期影响效果都会使歧视减少。
随着时间推移,该法案还会带来哪些后果呢?如果公司的劳动力结构没有反映当地的人口构成,私人和政府机构就可以以存在歧视为名指控雇主,而实际上该雇主并没有歧视行为。于是那些位于少数族裔集中地的企业的风险就会增大。在短期内,这些公司的雇主可能无法做出调整;但在一段时间后,当公司考虑拓展新的业务时,选址的问题就会浮出水面,甚至那些在其他地区拥有分支机构的公司也会将其业务搬离少数族裔集中地,以便降低法律风险。最后,只有一个工厂或办事处的公司也会寻找机会搬离此地。
那么,反歧视法的实施究竟是通过减少就业歧视为少数族裔的工人带来更多的工作机会,还是使雇主们从少数族裔集中地搬离而减少了少数族裔的工作机会呢?这实际上是一个实证问题。但该问题却很少有人问及,也就很少有人给出答案。但一些针对日本企业在美国开设新工厂的选址问题的研究却从统计数据中发现,这些新工厂常常会远离黑人集中的地区。类似的研究并不仅限于外国公司,美国本土企业在选择厂址时也经常会做出相同的决策。据《纽约时报》报道:
很多公司自动排除那些黑人占比30%及以上的郡……一些产业发展官员也表示他们提前获知很多公司对这些地区不感兴趣。
我们还应注意到,在政府干预使得雇用黑人的成本和风险增加之前,黑人的劳动参与率要高于白人。这背后也有很多其他原因。
雇主为了避免被少数族裔员工或求职者指控存在歧视,会根据当地人口构成来聘用和提拔职员。然而,这样做又有风险被未被聘用的白人应聘者或未能获得晋升的白人职员指控“逆向歧视”。由于不同的民族或种族群体有着不同的技能和经验,所以在任何地方都不可能要求来自不同族群的成员拥有相同的工作能力——而只有具备这种条件才能做到没有用人歧视并让劳动力构成反映人口结构。
要解决这种两难的困境,很多雇主既要按照人口结构来雇用员工,同时又要避免被指控 “逆向歧视”,只能以 “多元化”为借口,按照平权运动的精神优待地雇用一些少数族裔的职员。只有在法院接受这种理由时,以“多元化”为名才能帮助企业摆脱来自少数群体、多数群体或政府机构的诉讼。因此,当平权法案在最高法院受到挑战,甚至在大学录取的案件中受到质疑时,很多公司还在声称他们支持那些在录取标准中对少数群体有照顾的大学。“多元化”是雇主的避风港,他们根本不想失去它。
经验研究显示,反歧视法和“平权法案”对受过歧视的个人和群体的最终影响还不甚明确。例如,尽管倾斜的录取政策使校园中的黑人学生数量比按照普通标准来录取的数量更多,但多项针对高校教育的研究表明,黑人学生毕业率最高的往往是那些黑人学生的录取标准同其他学生相似的学校,而毕业率最低的却是录取分数差距最大的那些学校。学生上大学的首要目的并不是帮助学校实现生源多元化,而是接受高等教育并毕业,因此重要的是要帮助这些因录取标准降低而得以入学的少数族裔学生。
未能毕业的学生未必就“没资格”上大学,通常他们都能达到其他学校的毕业标准。在顶尖高校录取了一些本来只够资格上二流院校的少数族裔学生之后,可供二流院校挑选的少数族裔学生就更少了,于是这些院校也就只能去录取那些只能去更差院校的学生。无论是在顶尖大学还是在一般院校,少数族裔学生的系统性错配都会导致毕业率降低。在加州大学系统和得克萨斯大学系统明令禁止倾斜性录取政策之后,这两个系统中黑人学生的总数并没有减少。但黑人学生在大学系统内的分布情况发生了变化:进入旗帜性顶尖大学(在这两个州分别是伯克利和奥斯汀大学)的黑人学生数量减少了,更多的学生进入系统内的其他学校,而这些学生的水平与进入这些学校的其他学生更加接近③。
法学院算是一个特例,因为学生在毕业之后还需要通过一个外部的资格考试——美国律师考试(bar exam),只有通过该考试的人才有资格成为律师。而因倾斜性政策被录取的黑人学生在参加律师考试时,无法通过的比例明显要高于那些成绩符合法学院正常标准的其他学生。无论是在法学院还是在高校,同成绩更好的学生一起学习,少数族裔学生很难跟上,所以进入“更好的”学校并不一定就意味着获得了更好的教育。2004年发表在《斯坦福法律评论》(Stanford Law Review)的一项研究发现,受惠于倾斜性政策的法学院学生同那些成绩符合法学院录取标准的学生相比较,前者无法通过律师考试的比例更高。总之,黑人学生因优待录取政策进入法学院学习并真正成为律师的数量,比黑人学生和其他学生面对同样的录取标准时成为律师的数量要少。