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犹疑之间：中央对手方是否入法的讨论
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犹疑之间：中央对手方是否入法的讨论
中央对手方制度，在中国不是一开始就被接受的。
尽管发达国家期货市场的中央对手方清算制度已经有100年左右的历史，尤其是20世纪80年代以后进一步发展完善，在防范系统性风险方面的作用十分显著。但在我国期货市场建立后较长一段时间里，这个系统性风险防范化解的基础制度，并没有得到足够的重视。
20世纪90年代初，刚引进期货市场时，我国各家期货交易所对中央对手方的理解不同，认识也不全面，它们经历了一个从学习、了解到逐步深化的过程。期货交易所刚建立，没有实践、没有经验、没有人才，也没有系统的期货交易清算结算方面的知识与培训。一些交易所的开创者、建设者从美国芝加哥或英国伦敦考察一圈回来后，根据自己的理解搞起了期货交易的清算结算制度。各家交易所对这一期货市场核心制度的碎片化学习借鉴，有点儿“盲人摸象”的味道。当时，这些交易所对期货交易的结算交割在认识上存在的问题是，仅仅把交易所作为期货交易的履约监督者，交易所的责任仅仅是监督交易双方履约，保证合约的履行，而不是合同替代（交易所成为买方的卖方、卖方的买方），就如今天的支付宝一样，没有把自己看成是市场信心的支撑和提供市场信用的机构，也没有想要主动承担双方结算交割不能履约的风险。交易所没有把中央对手方清算作为期货交易结算交割制度的核心内容，没有把为市场提供信用作为应该坚持不渝的办所理念。因此，在早期期货交易所的结算交割制度里，没有关于中央对手方的明确规定。这也许是因为早期的市场建设者主要来自商品流通领域，对中央对手方在防范化解结算风险方面的重要性，没有从金融的系统性风险角度来认识或认识不足，仅仅从商品交易的结算交割角度去理解期货市场的支付结算系统，而没有从清算机构的金融属性来看待商品期货交易的结算交割行为。
这种认识从上海期货市场早期开拓者贺涛的研究中可窥一斑。他认为：“结算方式是区别期货交易和现货交易最重要的标志之一。如果不采用逐日盯市的每日结算，就很难称作期货交易，因为逐日盯市才是期货交易的本质特征，只有逐日盯市才有可能控制期货风险。”贺涛的研究中对期货交易结算的认知在当时已经是很先进的了，对防范风险的作用是明显的，但是在这段话里，虽然涉及了中央对手方机制需要的一些条件，但并不能说这就是期货交易的本质特征。期货市场得以安全运行，首先要建立期货交易所的信用，而交易所信用的建立，最根本的在于期货交易结算制度中要有中央对手方机制的安排。但在相当长的一段时间里，我国期货市场对这个制度的认识是模糊的，只知道逐日盯市可以保证市场的安全和防范风险，不知道逐日盯市仅仅是中央对手方制度应该包含的重要内容之一。中央对手方制度才是期货市场长此以往的根本保证，这是从发达国家期货市场100多年的发展实践中总结出来的经验。贺涛的研究说：“郑州商品交易所在批发市场阶段，基本上由买卖双方自行结算；期货交易阶段，明确实行每日结算，但对如何结算，规则仅规定了基本程序，对持仓差价和平仓盈亏具体结算方法规定较原则化。深圳有色金属交易所对持仓差价和平仓盈亏规定较笼统，从交易规则本身看不出如何结算。上海金属交易所初期只明确交易所统一结算，没有明确实行逐日盯市的每日结算，而且其规定对保证金可以用银行保函代替；当会员当日应交保证金在银行保证金账户存款总额25%以下时，不需要追加保证金；会员平仓盈余每个月结算划转一次到会员账户中，这些规定与期货保证金控制风险理论要求有一定的差距。相比较，上海粮油食品交易所结算规定较细致、明确和完善，最早明确实行逐日盯市和一次净额交收办法，这对发挥保证金控制期货风险作用是较为有利的；而且对于平仓盈亏、持仓盈亏及应追加（清退）的保证金如何清算规定得比较清晰明了，从规则角度看是符合国际惯例的期货交易结算方式。”[24]对贺涛这个研究，也许存在各种争论，但对于本书想说明的观点，即初期我国期货市场对中央对手方清算的认识不够清晰，还是有证明作用的。我国期货市场在一段时间里，一些交易所仅仅把自己看成是期货合约交易双方履约的监督者而不是作为买方的卖方和卖方的买方，认为交易所不应该介入交易双方成为各自的对手方并承担履约责任。2011年我们在修改《期货条例》时，一些期货界人士就反对把中央对手方机制明确写入《期货条例》中。如果期货交易所仅仅是期货交易结算的监督者，这就和现在支付宝的第三方支付功能一样。其实期货市场100多年来之所以能够安全运行，就在于它是建立在中央对手方制度基础上的，就在于它是所有买方的卖方和所有卖方的买方，这样让所有交易者都能够放心大胆地交易，因为交易所为交易双方提供了信用，交易者不愁拿不到钱、收不到货。
从我国期货市场建立早期到2012年版《期货条例》出台之前，期货市场各方包括期货监管部门，对这一点也是没有达成共识的。2004年，上海期货交易所在处理橡胶期货风险时，按照当时交易所的结算交割制度规定介入交易对手双方之间，作为买方的卖方和卖方的买方，由交易所将买方存放在交易所的仓单（按照交易所规定，仓单和有价证券可以作为保证金使用，而当时交易所握有该买方的仓单的价值量远远大于其应向卖方支付的资金的量）作为抵押，向卖方支付了资金。上海期货交易所以自己的信用保证合约履行，用中央对手方机制成功化解了交易对手方可能存在的违约风险。这是我国期货市场上首个期货交易所明确地用中央对手方机制防范和化解风险的案例，但是在当时，业界包括监管部门有一部分意见并不认同中央对手方机制在期货市场防范化解风险的作用。为此，上海期货交易所按照规则运用中央对手方机制的行为，还引发了一场关于期货市场是否采用中央对手方机制的争论。一些观点认为，交易所不该介入买卖双方，成为买方的卖方和卖方的买方，不该去替可能违约的一方去履约，而应该对违约方的仓单进行拍卖，以拍卖所得来支付给对手方。上海期货交易所认为这不仅不能化解风险，而且还将引发风险。因此，上海期货交易所坚持用中央对手方机制化解了此次风险，从而成为多年来第一次明确运用中央对手方清算应对风险的案例，为以后中央对手方入法提供了实践参照。
2006年6月，我从上海期货交易所调回证监会工作后，代表证监会参与了国务院法制办主导的《期货条例》的第一次修改。基于多年的市场实践，我们认为期货市场的稳定健康发展，需要中央对手方制度作为保障，力推将中央对手方制度明确写入修改后的《期货条例》中。但当时争论比较大，尤其是期货交易所之间还有不同的意见。因此，2007年版的《期货条例》中没有中央对手方制度的法律安排，其表述是期货交易所“保证合约的履行”，没有明确写入期货交易所是中央对手方的内容。
2011年，我国启动了《期货条例》的第二次修改，我又代表证监会与国务院法制办一起组织修法的市场调研。在与相关部委、市场各方的讨论中，对于中央对手方入不入法，还是有不同的声音。有一些人认为不应该写入，他们仍然认为期货交易所是期货交易的担保人，不是期货交易关系的当事人，只为期货交易提供担保。因此，在《期货条例》中不宜将期货交易所具有“买方的卖方，卖方的买方”的中央对手方地位写明确。但证监会立场坚定，坚持要把中央对手方制度写进修改后的《期货条例》中，因为那时2008年金融危机已经在美国发生并影响全球，场外衍生品市场的风险传递是危机发生的一个非常重要的原因，而核心问题就是场外衍生品市场没有实行中央对手方清算制度。西方所有的期货交易所都有法律认可的中央对手方清算制度安排，这个制度保证了金融危机中期货市场没有出现违约情况，从而防止了风险蔓延、传递到期货市场。2009年，G20匹兹堡首脑峰会上与会的各国领导人承诺，在场外衍生品市场推广期货市场的中央对手方清算制度，我国时任国家主席胡锦涛参加了这次会议。但在我国法律法规中，一直对期货交易所的中央对手方地位缺乏明确的规定，期货交易所在按此采取措施防范化解风险时存在法律风险，需要在这次《期货条例》修改中明确期货交易所作为中央对手方的法律地位。
中央对手方入不入法争论激烈，难以达成共识。当时，讨论主要集中在四个问题上：一是，什么是中央对手方，为何期货市场要采用中央对手方制度？二是，国外期货市场中央对手方制度是何模样？三是，中央对手方制度的理论依据如何？四是，中央对手方制度为何在法律上要有安排？由于市场各方没有完全达成共识，有关部门对把中央对手方制度直接写进《期货条例》中有畏难情绪。他们说，这个制度国外是什么样还不清楚，国内研究也不充分，他们提出让证监会提供关于国外期货交易所中央对手方制度的理论书籍或者文章。那时国外这类书籍和文章在国内翻译的不多，大家对国外的期货交易结算交割制度有一定的了解，但缺乏全面系统的研究，证监会也一时难以从国外经验和理论依据上向相关部门提供完整和系统的答案。
当时《期货条例》修改的主持者、国务院法制办领导认为，目前还是求同存异，抓紧《期货条例》修改出台，待以后把国外中央对手方制度研究清楚后，起草《期货法》时体现在法律里面。作为妥协，有关各方当时达成的共识是：“在《期货条例》正文中对中央对手方的表述可以模糊些，在修改说明中进行具体表述。这样把条款正文和修改说明结合起来读，证监会的立场也能体现出来。”于是在《期货条例》里写了一条，即“期货交易所为期货交易提供集中履约担保”，同时在修改说明中写上“期货交易所在统一组织结算中，作为交易各方的中央对手方的地位是明确的”。这两条结合起来，期货交易所中央对手方的地位就很明确了。这样的表述虽然不是最理想的，但中央对手方的意思总算入法了。由此统一了市场各方对“集中履约担保”的理解，即《期货条例》相关条文确立的是中央对手方制度，“期货交易所为期货交易提供集中履约担保”指的正是期货交易所作为中央对手方确保合约的履行。此外，《期货条例》和相关部门规章以及司法解释中都有进一步细化的规定，如《期货条例》第40条第1款规定：“会员在期货交易中违约的，期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权。”[25]自有资金是中央对手方应对违约风险的最后一道防线，上述规定实际上是要求期货交易所以自己的信用保证合约履行，间接反映出我国现有法规要求期货交易所履行中央对手方的职责。在此基础上，国内4家期货交易所在各自的业务规则中都建立了相应的违约处理规则和程序。可以说，从2012年起，我国期货市场已经建立起中央对手方的法规规则体系。
但是，该法规规则体系还面临法律层级较低的问题，与国际标准相比还有一定的差距。2004年国际金融组织发布的《中央对手方建议》中规定：“中央对手方应当在所有相关司法管辖范围内具有稳健的、透明的、可执行的法律框架。”2012年《金融市场基础设施原则》中进一步强调：“在所有相关司法管辖内，就其活动的每个实质方面而言，金融市场基础设施（FMI）应该具有稳健的、清晰的、透明的并且可执行的法律基础。”国际金融组织先后对我国开展的两次FSAP评估，均认为中国期货市场已经建立了中央对手方制度，基本符合国际标准。但第一次FSAP评估（当时还是2007年版的《期货条例》，中央对手方评估的国际标准是《中央对手方建议》）结果认为，我国现行《期货条例》和相关规则、细则“涵盖了清算方面的大多数关键概念，但不是以成文法的形式”，并认为“鉴于没有针对期货交易的成文证券法律，因而法律框架存在重大缺失”。第二次FSAP评估（已经是2012年版的《期货条例》，中央对手方评估的国际标准是《金融市场基础设施原则》）结果认为，关于我国期货市场中央对手方制度安排的法律层级仅仅是国务院行政法规，应该上升为全国人大的法律。虽然在第二次评估中，我国期货市场中央对手方制度已经有了成文法的形式，但法律层级依然较低。
2013年起草《期货法》时，关于中央对手方制度的书籍和文章翻译到国内的越来越多，其中有一本书就是前面多次提到的《全球风控家——中央对手方清算》。这本书详细而通俗地介绍了中央对手方清算的理论和国外期货交易所100多年来的实践。我看完该书，发现第二次修改《期货条例》时讨论的4个问题都能在书中找到答案。为此，我还专门写了一篇读后感[26]，向更多的关心期货市场的读者推荐该书。随着了解中央对手方制度的人越来越多，在全国人大财经委牵头组织的关于《期货法》草稿的多次讨论中，将中央对手方制度写入《期货法》的呼声很高。相关各方对这一制度保障期货市场安全运行的认识越来越全面和深入，达成了高度共识。目前，《期货法》草案中已经非常明确地将中央对手方清算作为期货交易所（内设结算部门）和期货结算机构的重要制度写入。