Local EPUB Text
8.3.1 红筹架构的并购审批
2006年，中国六部委联合出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》[1]（以下简称“10号文”），该文件对海外红筹架构有重要影响的规定有如下3条。
第二条 本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。
第十一条 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。
第四十条 特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。
我们举个案例对上述规定进行解读。
【例8-2】
牛云先生是阿里妈妈公司的创始人股东。牛先生想让阿里妈妈在香港上市，于是牛云先生拟搭建如下海外架构（见图8-6）。
根据10号文的规定，HK公司收购阿里妈妈的股权属于“关联并购”，应报中国商务部审批，并且阿里妈妈的境外上市应报中国证监会审批。从该文件实施至今，商务部尚未审批过一例海外关联并购。
因此，在民企海外上市时，为了降低审批难度、加快审批进度，出现了大量“曲线红筹”案例。“曲线红筹”是指中国律师以各种方法对10号文中的关联并购进行“限制解释”，以突破上市障碍，在实务中，曲线红筹主要有以下3种方式：
图8-6 阿里妈妈的红筹架构图
1.利用“壳资源”
该种方法是在“并购时间”上规避“10号文”。“壳资源”是指2006年9月8日之前设立的外商投资企业（包括外商独资及中外合资企业）。由于10号文于2006年9月8日生效，因此，依据“法不溯及既往”之原则，通常认为2006年9月8日前设立的外商投资企业并不适用于10号文。虽然从法理学角度该问题仍存在争议，但依据过往案例，如中国忠旺（01333.HK）等，商务部门于审批时认可该种理解。
2.换国籍
该种方法是通过改变境内自然人的居民身份来规避10号文。具体操作为，拟搭建海外架构的中国创始人股东变换国籍并注销境内户口及身份，从而不再作为“境内自然人”，也就无须商务部和证监会审批。以下我们来看一下香港上市的江南布衣（03306.HK）案例[2]。
【例8-3】
江南布衣成立于1994年，2016年7月在香港联合交易所主板上市。创始人为吴健和李琳夫妇。图8-7为江南布衣上市前的股权架构图。
图8-7 江南布衣上市前的股权架构图
江南布衣的创始人吴建和李琳夫妻是如何规避10号文的“关联并购”的限制，搭建了上图中的海外红筹架构呢？在该公司的招股说明书（第116页）中，我们看到如下文字：
“于二零零六年八月八日，六家中国政府监管机构（包括商务部、中国证监会及国家外汇管理局）联合颁布并购规定，于二零零六年九月八日生效，并于二零零九年六月二十二日修订。并购规定所载条文规定，就海外上市而成立且受中国公司或人士直接或间接控制的离岸特殊目的公司须于其证券于海外证券交易所上市及买卖前取得中国证监会批准。倘外国投资者收购一家本地企业，且符合并购规定第二部分界定的情况：（i）一名外国投资者购买一家本地非外资企业（本地企业）的股权或认购一家本地企业的新增资本，以致该本地企业成为外资企业；或（ii）一名外国投资者成立一家外资企业，借此购买一家本地企业的资产，并且运营有关资产；或（iii）一名外国投资者购买一家本地企业的资产，其后以有关资产投资及成立一家外资企业，并借此营运有关资产，则并购规定将适用。根据中国法律顾问的意见，李女士及吴先生[3]于重组前已取得圣克里斯多福及尼维斯的公民身份。于重组过程中，广益成立联成华卓、联成华卓收购慧康华卓及江南布衣服饰收购杭州沃泉均已取得适当批文及登记，而该等事件均应受《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》及《中华人民共和国外资企业法》规管。重组并不在就外国投资者收购境内企业提出规划之并购规定的范围内。因此，并购规定并不适用于重组。”
在本案例中，江南布衣创始人李琳和吴健夫妇为了规避10号文的规定，双双放弃中国国籍。在实务中，有些拥有中国政治身份的企业家放弃中国国籍极易为舆论所诟病，因此，也有很多企业家选择配偶[4]取得境外永久居留权后注销中国户籍，再由配偶搭建海外架构并收购境内公司，比如周黑鸭（01458.HK）于2016年11月11日在香港证券交易所上市。在上市前，周黑鸭创始人周富裕的妻子唐建芳于2015年1月成为瓦努阿图共和国永久居民，并注销中国户籍[5]，然后再由唐建芳为股东设立红筹架构。
3.分步走
该种方法是通过规避被认定为并购“境内公司”来避开商务部的审批。具体操作为：第一步，先将境内公司部分股权转让外国投资者，使境内公司变更为外商投资企业；第二步，境外离岸公司再收购外商投资企业的境内股东的股权。具体可参考第13章的正荣地产。