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8.3.2 海外股权架构的外汇登记
根据我国外汇管理规定，境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。该外汇登记主要经历了以下3个阶段。
第一阶段：2005年11月1日至2014年7月3日
在该阶段，外汇登记依据的文件主要为汇发〔2005〕75号（以下简称“75号文”）[6]。
根据75号文的规定，境内居民设立或控制境外特殊目的公司（SPV）之前，应申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续。
在该文中，“特殊目的公司”是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。“返程投资”是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。
第二阶段：2014年7月4日至2015年5月31日
在该阶段，外汇登记依据的文件主要为汇发〔2014〕37号（以下简称“37号文”）[7]。37号文与75号文的变化主要为：
（1）37号文扩大了“特殊目的公司”的界定范围。75号文只包括“股权融资（包括可转换债融资）”目的设立的特殊目的公司，37号文规定[8]除了“融资”，将“投资目的”和以“境外资产或者权益”设立的特殊目的公司都纳入了登记范围。这意味着除了以上市为目的返程投资设立的公司之外，其他目的进行返程投资设立的公司，包括纯粹债权融资模式、境外控股平台模式、返程投资资产的公司等均需进行外汇登记。
（2）37号文扩大了“返程投资方式”的界定范围。75号文对于返程投资限定在“并购”，如购买境内企业股权、新设外资企业并购境内企业资产以及通过购买的资产新设外资企业等。37号文除了并购，还包括“新设外资企业或项目”，即在境内虽然没有商业存在的项目，但也被纳入登记范围，而且新设外资企业不进行并购也被纳入登记范围[9]。
（3）37号文减少了登记主体的范围。75号文限于境内居民法人和境内居民自然人。但是由于境内居民法人有对外投资程序，75号文虽然规定了境内居民法人的登记流程，但是如何适用75号文在实践中是模糊的，实践中境内居民法人也是不登记的。37号文理顺了自然人和非自然人的登记管辖范围，37号文只限于个人办理登记的规定，法人及其他组织办理登记适用现有境内机构的规定。[10]
（4）明确了非上市特殊目的公司股权激励的外汇登记程序。由于非上市公司一样面临股权激励的问题，在75号文体系下，这部分内容是模糊和欠缺的。37号文规定，员工获得非上市特殊目的公司股权激励的，可以在行权前申请办理37号文登记。
（5）理顺了境内企业和境外特殊目的公司之间的关系。37号文允许境内企业在真实、合理需求的基础上对已经登记的特殊目的公司放款，另外，明确境内居民可以在真实、合理需求的基础上，境内购汇用于特殊目的公司设立、股份回购或者退市。这是“有序提高跨境资本和金融交易可兑换程度”的最好体现。
（6）允许进行外汇补登记。根据37号文，境内居民以中国境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应向外汇管理局出具说明函说明理由，外汇管理局可在合法正当原则下允许做出补充登记。但是需要注意：不论是否补登记，都会被外汇管理局认为违反外汇管理规定，该类居民就要被给予处罚。所以是否交了罚款就给予补登记也取决于外汇管理局的认定。
第三阶段：2015年6月1日至今
在该阶段，外汇登记依据的文件主要为汇发〔2015〕13号（以下简称“13号文”）[11]。13号文规定，37号文的登记将由已经取得外汇管理局金融机构标识码且所在地外汇管理局开通资本项目信息系统的银行直接办理，外汇管理局应通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。
实务中，很多企业家在境外设立SPV或SPV向境内公司投资时，均没有履行外汇登记程序。如果不办理登记，境内居民从特殊目的公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内使用，而且，会造成WOFE[12]与境外母公司之间的资金往来（利润、出资等）均不合法，从而对公司境外上市造成障碍。如果企业在境内申报IPO，即使拆除了返程投资架构，但外汇登记未做补办或未经过外汇管理局对该事项进行处理，也可能构成上市障碍，导致上市被否。因此，如果创始人投资的企业存在返程投资架构，且计划其控股的企业未来上市，无论是境内上市还是境外上市，均应充分重视该架构的外汇登记手续。如果未及时登记，企业也应在拆除前根据实际情况进行补救处理。