Book Study
已从 EPUB 提取 110 个可阅读章节，可直接阅读并标记学习进度。
学习进度
最近阅读：未开始阅读
这本书分成四部分，各有四篇文章；内容的涵盖面很广，但是都和法律及经济分析有关。而贯穿这些材料的主旋律，其实是“穿越”这两个字。稍微琢磨书中的文字，再回想这些年来自己的脚步，至少有四种不同的“穿越”；性质不同，层次不同，困难程度不同，趣味当然也不同。 首先，最明显的穿越，是由经济学探讨法学问题，这是两个学科之间的穿越。法律经济学，是利用经济分析的工具探讨法学问
在英美的主要报纸里，法律和司法是非常重要的一环。譬如，美国的《纽约时报》有专人报道最高法院的判决，并且提出分析和评论。英国的《电讯报》（Telegraph ），每周四有特别版面，报道上一周各级法院的重要决定；五到七则的报道里，有案情摘要，官司争议所在、判决、主要理由和双方诉讼代表姓名等等。 这些材料，除了是陈述事实的“新闻”之外，其实还有很重要的社会功能。透
在鲁滨孙一个人的世界里，他自然而然地发展出很多情绪，以面对环境。这些不同的情绪，对于他的生存和福祉，都发挥了重要的功能。 当他进入森林，追捕鸟兽，因为不小心，踩进泥沼，惊动了猎物，自己也费了很大的气力才脱身。一身狼狈，两手空空，他觉得很懊恼。“懊恼”的情怀，发挥了两种功能：自己犯了错，尝到苦果，懊恼是一种反应；是对自己当时处境的总结，也是对自己的处置——惩罚
诚实，可能是与生俱来的特质，可能是后天环境所造成，也可能同时受先天和后天的影响。无论形成的原因如何，这种特质有助于处理“信息不对称”的问题。因此，问题的焦点，似乎由“诚实”不知不觉地移转到“信息”。那么，信息为什么重要呢？特别是对法律而言？ 在某些方面，司法体系似乎有意地贬抑信息。譬如，“法律之前，人人平等”，意味着在衡量曲直时，不应该考虑当事人的身份背景、
鲁滨孙和星期五的两人世界，以及以游牧或狩猎为主的部落，自然不同。不同，是指面对的问题不同，而发展出处理问题的工具也不同。两个具体的事例，可以参考。 19世纪时，到蛮荒或极区探险，是欧美社会众所瞩目的新闻事件。当时，成为登上北极的第一人，是令人垂涎的大奖。欧美的探险家，由政府或私人资助，组成船队，投入竞赛。因为极地环境险恶，加上设备和科技的限制，经常有伤亡。最
二手烟和二手香水的差别，似乎简单明了。二手烟对别人造成伤害，违法；二手香水，赏心悦目，没有违法。然而，无论是香水或香烟，问题都未必像表面上那么简单。 2002年，台湾南部发生了一件很特别的纠纷。相邻两户人家，为了“夜来香”而起了争执。一方表示，街坊邻居长年相处，本来相安无事；后来，邻居在后院里种了一株夜来香。两三年之间，长成3公尺高、2公尺宽的大树。一年里有
学期开始，第一堂课，老师走进教室之后，从口袋里掏出两个石头；形状不一，大小相近。老师问学生：这两块石块，哪一个轻，哪一个重，怎么决定？教室里冒出一句：找个秤，称一下，不就行了吗？全班哄堂大笑，只有老师微微一笑。有秤，当然简单，如果没有秤呢？在鲁滨孙的世界里，他怎么决定轻重？在鲁滨孙和星期五的世界里，两人又怎么决定？ 21世纪初，现代化的社会里，度量衡随处可见
两个石头，孰轻孰重，容易比较；两幅画，哪一张漂亮，不容易比较。两车相撞，谁对谁错，可能介于两者之间。也就是，轻重、美丑、是非，都涉及价值的排序（ordering）；要决定适当的排序，难易程度不同。由简单到困难，可以想象成一道光谱（a spectrum）；光谱上有很多点，代表不同性质的排序。 一旦需要排次序，显然就隐含采取了某种量尺（measure）；度量衡可
由鲁滨孙开始，到星期五加入，转折到诚实；然后，转移到两个石头的轻重，最后是奥运竞赛的裁判，以及美国职业棒球冠军争夺赛。这一章涵盖了很多“故事”，也试着通过自问自答，直接间接地处理一些问题。经历过这许多故事之后，似乎值得做一总结，把前面的各种斟酌，纲举目张地处理归纳。其实，故事很简单，道理也很简单。 首先，由生活经验里，鲁滨孙发展出的规则，职业棒球的游戏规则，
这一章里，引述了许多故事，真实和虚幻兼而有之。借着这些故事，讨论了相关的一些问题。当然，故事引出的线头，还可以编织成其他的图像和世界；这篇文章里所触及的，最多只能算是起个头而已。不过，由这些故事和渲染里，也呼应了本文的题目。前面所讨论的，是六个“法学”问题吗？答案是：虽然只是微言小义，不过确实是六个“法学”问题——毕竟，法学这两个字加上了引号！
“Babies-Expert evidence-Medical evidence-Murder-Sudden Infant Death Syndrome-Unsafe convictions-Expert evidence undermined-Cot death”，Law Reports from Westlaw UK, Court of Appeal,
本章尝试探讨奥运规则和法学之间的关联，而且是由经济分析的角度着眼。因此，重点有三：第一，奥运规则本身；第二，对法学研究的启示；第三，针对前两者，由经济分析所编织出的“故事”。当然，探讨的旨趣所在，值得先交代清楚。 首先，诺贝尔奖得主布坎南（James Buchanan）尝言：人生如戏（竞赛），而竞赛的规则有很多种。有的规则，是让生手也能上场一较短长；有些规则
奥运的项目烦琐，历年来竞赛规则有许多变化。但是，在较高的层次上，规则上有三个重要的变迁；和个别项目无关，却和整个奥运有重大的相关。其中之一，已经尘埃落定——放弃对业余参赛的坚持；另外两者，还在蜕变的过程里——辨认性别和检测，等等。这一节里，简单回顾这三者。 2.1 弃守业余 现代奥运伊始，强调运动精神，坚持参与者必须是业余身份。获得奖牌的选手，如果被查出曾经
前面两节，是奥运规则和变迁的描述，是对事实的陈述。这一节里，将由经济分析的角度，尝试提出一些阐释（interpretations）。对于同样的事实，阐释的方式当然不是唯一。 3.1 目标函数 经济分析里，探讨行为者（个人、家庭、厂商）时，通常会明确地界定行为者的目标函数（objective function）。消费者，通常追求效用最大；厂商，通常追求利润最大
上一节是由经济分析的角度，阐释奥运规则的意义；这一节同样是由经济分析的角度着眼，但是阐释奥运规则和法学间的关联。 4.1 公平和正义 毫无问题，奥运规则的主要特性，是追求“公平”；公平，当然是一种特别的价值。同样的，法律的主要特性（之一），是追求“正义”；正义，自然也是亘古以来人们追求的重要价值。 公平和正义之间，至少有两点可以提出；而由奥运的规则和演变上，
本章由经济分析的角度，尝试探讨奥运规则和法学之间的关联。随着对奥运规则和变化的描述与分析，希望萃取出一些智识结晶，烘托出法学研究的某些特质。 主要的体会，可以简单归纳为三。第一，奥运规则追求的是公平竞赛，法律追求的是实现正义；公平重视过程，而正义重视结果。第二，奥运的竞赛项目，有些着重“质”，有些着重“量”。“量”的多少高低，可以借助度量衡的仪器；一旦对“量
Ballantyne, Kaye N.，Kayser, Manfred, and Grootegoed, Anton J.，“Sex and Gender Issues in Competitive Sports：Investigation of a Historical Case Leads to a New Viewpoint”，British Jour
1987年，《哈佛法律评论》（Harvard Law Review ）庆祝发行一百周年，邀请诸多法学重镇撰文志庆。法学大家波斯纳教授，学生时代曾担任主编，也在受邀之列。然而，他文章的题目，却是《法学自主性的式微》（“The decline of law as an autonomous discipline”）。历史性的时刻，暮鼓晨钟的内省，来自法学最尊荣学
在这一节里，将为往后的铺陈暖身；一方面叙明本章和现有文献的关联，另一方面先阐释“质”和“量”之间的微妙关联。 2.1 相关文献 社会科学里，对质和量的讨论很普遍。譬如，在策略管理（strategic management）这个领域里，常用SWOT（Strength, Weakness, Opportunity, Threat）分析新的产品或策略。营业额、人员
法律，无疑是法学研究的重点和核心。法律的性质，当然值得阐明清楚；从社会科学（旁观者）的角度，也许有兼听而聪、兼视而明的好处。 3.1 价值冲突 对于法律，有很多种不同的解读；各种“一言以蔽之”的总结，多少能捕捉法律客观的某种神韵。 国与国之间的法律纠纷，无论是公法或私法领域，往往涉及“辖区”（jurisdiction）的问题。甲国的法律、乙国的法律、国际间通
前面两节，分别探讨了法律的性质，以及质和量的内涵。这一节里，将提出整合性的分析，阐明质和量在法学中的身影。 4.1 三部曲 既然法律可以看成是规则，而规则又涉及质和量；因此，抽象来看，希望能由诸多法律（规则）里，提炼出处理质和量的规律性。仔细琢磨，对于质和量的处理，可以由“三部曲”来体会： 第一步，以“量”的方式来处理和设定法律（规则）； 第二步，利用相关“
在前言部分提到，本章是响应波斯纳教授的呼吁，希望社会科学可以为法学带来不同的养分。就性质而言，有两点新意。传统法学里，通常是由程序正义和实体正义的角度论述。本章延续已有的研究成果，由“质”和“量”这两个概念，尝试由不同的切入点，检验法学和法律。由奥运的竞赛规则，可以体会质和量的差别；本章进一步论证，并且和部门法联结。另一方面，本章利用经济分析的架构，尝试提出
Chatman, Daniel G.，“Deconstructing Development Density：Quality, Quantity and Price Effect on Household Non-work Travel”，Transportation Research Part A：Policy and Practice，42（7）：100
这一章的主旨，是探讨法律中的“原则”（rules）和“例外”（exceptions）。在理论的探索上，这是延续前两章。这三章，都和传统的法学论文稍有差别；不是在法学传统内论述，而是由法学之外，以盲人摸象式的途径，希望对法学能有一得之愚。三章的关联，将在下面的论述中依次阐明。 本章的动机，有两个方面：首先，对法学稍有了解的人都清楚，法律中常有原则和例外之分；而
在往下分析之前，值得先界定清楚“原则”和“例外”的具体意义。 2.1 一式原则和例外 前言里举例说明：对行为负责是原则，未成年人无行为能力是例外；未成年人日常生活经验范围内的事项，有行为能力，这是例外的例外。还有，伤害人犯法这是原则，正当防卫而伤人是例外；防卫过当是伤人，犯法，是例外的例外。由这两个例子可以归纳出：例外，是直接针对原则；而例外的例外，又是直接
这一节里，将分别探讨原则和例外的两种组合；下一节里，将针对这一节的论述，提出整合性的分析。 3.1 一式组合 利用图4-1和图4-2，可以看图说话，解释原则和例外的一式组合。 图4-1 光谱 图4-2 列举式例外 图4-1里，以伤害的行为作为例子；整个光谱（线段）都是各种伤害行为（A+B+C）；A区间，是一般的伤害，没有正当理由。B和C的区间，是有理由造成的
这一节里，将针对原则和例外，包括一式组合和二式组合，提出整合性的分析。分析有两个步骤：先提出一个基准点（benchmark），作为参考坐标；而后，再就近取譬，直道而论。 4.1 参考坐标：因果关系 法学里，“因果关系”（causal relationship）的重要性毋庸置疑。有罪与否，就看因果关系是否成立。如刑法学者指出：“当危害结果发生时，要使某人对该结
前面几节对原则和例外的分析，还可以在方法论上进一步琢磨！ 5.1 原则例外和一般理论 在传统法学理论里，可能会针对某一个部门法的条文，探讨（原则和）例外。然而，不会由法理学的角度，把原则和例外当作一个问题，作通盘、一般性的考虑。西方法律学者明言，法学界里众所周知，例外无所不在；可是，没有人会认真探究。这有点像汽车的自动窗户（automatic windows
本章的定位，是在智识上探讨法学问题：是由社会科学，特别是经济分析的角度着眼。从这样的角度出发，或许有些许旁观者清、兼视而明的作用。由经济分析探讨法学问题，只是方式之一，还是意味着学理上的典范转移（paradigm shift）？本章的基础之一，是《奥运规则与法学研究》，因此可以援用运动为例，稍作比拟揣摩。众所周知，跳高起初是以剪刀式为主，这一方式，引领风骚数
Becker, Gary S.，and Murphy, Kevin M.，Social Economics：Market Behavior in a Social Environment ，Massachusetts：The Belknap Press，2004. Buchanan, James M.，The Theory of Public Choice
近二十年来，中国经济维持高速增长；很多区域和很多人，明显地富裕起来。然而，经济发展的列车，并不是搭载了每一个人。即使在都会区，贫富的强烈对比，往往令人心悸：明亮雅致的麦当劳里，早餐一份15元人民币；几米外的巷弄里，露天矮桌椅上，早餐一份2元人民币。两边的人数，可能相去不远。而且，有些乡镇和偏远地区，似乎在时空中静止不动。有些家庭终年从事农作，产值只有三五百元
基本构想，是对于每个国民，发给一张含有芯片的身份证/储值卡（ID card with a chip, IDCC）。而后，设定公式，每年由政府以税收和相关数据，依公式计算，直接储值到芯片里（譬如，每张卡100元人民币）。民众持卡到店铺商超等消费，以卡扣款直到储值归零为止。店家依消费记录，再转向政府单位请款。 在基本构想的基础上，还可以作一些调整：偏远地区和少数
储值卡的做法，有几点明显的好处。首先，不像义务教育或交通建设，需要相当的时间才有效果；储值卡带来的好处，立即而直接。其次，储值卡直接发给个人，每个人都能直接享受到经济发展的大饼，特别是偏远地区的民众。再次，消费会引发乘数效果，累积之后，会反应到下一年度的税收；因此，自己播下的种子，自己可以享受到果实。 此外，偏远地区的100元，是一笔小小的财富，可以购买额外
国民储值卡（IDCC）的做法，可以和其他类似的做法做一比较，凸显彼此之间的异同和各自的特色。 巴基斯坦经济学者穆罕默德·尤努斯（Muhammad Yunus），以广泛提供小额贷款，成效卓著，得了诺贝尔和平奖。IDCC和小额贷款的共同点，是以小额金钱，就能诱发经济活动，产生连锁反应，由量变而质变。相异之处，小额贷款是由“点”做起，储值卡则是雨露均沾、全面性的做
调整城乡差距和改善所得分配，是人类社会面对的老问题；无论中外，都有漫长崎岖的历史。21世纪初，中国所面对的问题，在规模和影响层面上，当然要胜于往昔——如果城乡差距和所得分配带来社会动荡，中国固然本身受害，连带地会直接影响附近区域，并且透过经济活动而波及其他地区。 拜现代科技（芯片、信息处理、无线网络等）所赐，国民储值卡的做法，可以成为新的政策工具。以新的工具
Luo, Xubei, and Zhu, Nong，“Rising Income Inequality in China：A Race to the Top”，World Bank Policy Working Paper ，No.4700，2009. Musgrave, Richard, and Musgrave, Peggy，Public Finance
“三七五减租”和“耕者有其田”，是1949年后台湾当局两项重要的措施。对于这两项措施的合宜与否，虽然学者之间仍有不同的见解，但两项措施本身对台湾经济产生了深远的影响，殆无疑义。 因为性质不同，在经过几十年之后，这两项措施也演变出很不一样的结果。“耕者有其田”的要旨是土地所有权的移转，基本上这项工作已完成。“三七五减租”主要是对租约条款的限制，对于部分租约目前
三七五减租源于台湾当局曾经尝试实施的二五减租。当时，佃农缴纳给地主的佃租，普遍采取分益佃租方式，而其比例通常是收获总量的50%。二五减租是将缴纳给地主的50%的佃租，减至25%。所以三七五减租便是将佃租调为最高37.5%。 对于《三七五减租条例》及耕者有其田的发展过程，论述已多而且并不是本章重点，所以不再赘述。图6-1标示出本章分析的范围。 图6-1 佃农性
在前言中说明，佃农在现有法令下所享有的，几乎是永佃权加上部分的土地所有权；这一节将说明这种说法的理由。图6-6及图6-7，分别是根据减租条例及平均地权条例所整理而得的佃农和地主间权益的关系。图6-6中可以看出，租约中止的条件以及某些情况下地主收回土地所需支付的补偿数额。（其中地主收回土地的原因如果是甲，则依法不需支付佃农任何补偿；如果是乙、丙，则需补偿佃农图
减租条例实施当时业佃双方的情况和今天相比，当然已经有很大的差异。但要划分出几十年来，大环境的变动和减租条例本身对业佃双方的影响各是多少，并不是容易的事。然而，借着一些指标，至少能较客观地看出业佃双方经济条件的今与昔。表6-1列出了减租条例实施前后和1987年的一些经济指标。 表6-1 部分经济指标 由表6-1可以看出，1949年前后农业的重要性。对地租额的限
前两节分析减租条例（及其他法令）界定下，佃农的权益以及业佃双方经济地位相对的消长。虽然在陈述问题“是”什么时，会受到取材不同和对法条解释宽松不一的影响，但基本上，这些都是较客观的材料。这一节则是针对现存问题指出“该”怎么办，是明显地反映作者主观的价值判断。这是该先点明的。在提出解决方案之前，不妨再咀嚼一下前面的分析。 5.1 当局的角色 1949年实施的减租
土地改革有很多种方式，范围也有很大的差别。但是，土地改革的基本性质是一样的，也就是对农业结构的调整。农业结构既然是由一套社会关系（包括生产方式和这种生产方式下社会阶层的组合）和一套土地制度所组成（农庄大小、土地所有权等），当农业结构发生变化时，对社会其他部门当然产生影响而有互动的关系。 《耕地三七五减租条例》和耕者有其田，是台湾地区经济发展过程中重要的里程碑
Cheung, S. N.S.，The Theory of Share Tenancy ，Chicago：University of Chicago Press，1969. DE Janvry, A.，“The Role of Land Reform in Economic Development：Policies and Politics”，America
这一章的章名，其实应该是“就法论法，怎么论？”对于法律，可以有解释，也可以有阐释。解释，是针对法律条文，说明文字的意义、内涵、适用范围等等。阐释，是由不同的角度，对法律条文打出镁光灯，希望烘托出法律的背景、精神、特定时空下的样貌（configuration）等等。无论是狭义的解释或广义的阐释，显然都有诸多不同的方式。那么，在这些百家争鸣、各擅胜场的做法里，哪
在台湾法学界，关于“保险法”，有个问题一直争议不休；一般的论点，认为关键是在于“生命有价”或“生命无价”。“生命无价”是简称，比较精确的说法，是“人身无价”。在宠物店里，可以买到猫狗蛇龟等；所以，动物的生命有价，争议不大。当然，“人身无价”本身也是一个简化的概念。人身，可以指人的整体，也可以指身体的某些部位，如四肢、眼睛等。对于整体和部位，“价值”的意义如何
最好，让证据来说话，先从不太相关的证据开始。日本妇人阪本春野，为了诈领保险金约1700万台币，于1987年和亲戚密谋，把自己的丈夫先灌醉、再闷死。经过初审、复审和上诉，2004年11月19日，日本最高法院驳回已经77岁的阪本的请求，维持一二审的判决，处以死刑。主审法官认为，被告“冷酷残忍”，罪不可赦。 台湾也有类似的案例。2000年，台南有一民宅发生火灾；火
台湾“最高法院”的判决和大法官会议的决定本身，显然是问题的另一个重要关键；关键所在，是对法律的解释。在大陆法系国家和地区里，对法律条文的解释和运用，无比重要。为简化叙述，“最高法院”的判决和大法官会议的决定，简称为“司法解释”。 “司法解释”的问题，可以从两个环节上着眼：第一，认定“复保险”只适用于财产保险；第二，引用“生命无价”这个概念。两个问题，彼此环环
为了使焦点集中，先考虑三种可能的发展；而后，再作简单的比较评估。第一种情形，是司法解释维持不变；认为复保险只适用于财产保险，而且以“生命无价”处理人身保险。在这种解释之下，“金手指”“金眼睛”的案例继续出现。保险公司之间，可能会采取一连串的措施，以为因应。首先，同业之间达成协议、成立信息处理中心，彼此交换信息。这种做法，其实是金融界早已行之有年的防范措施：申
在个人的领域里，情人眼里出西施，自得其乐，和别人无关。可是，讨论公共政策时，除了极权独裁的体制，情人西施的做法，显然行不通。那么，在讨论公共政策（包括法律）时，怎么判断是非高下好坏呢？透过什么方式，才可以选出众人（或多数人）眼中的“西施”呢？ 1999年，美国芝加哥大学法学院举行了一场研讨会；参加的主要是法律学者和经济学者，而讨论的主题则是“成本效益分析”。
在这一小节里，将运用“评估公开”和“后果式评估”这两个指标，简单回顾前面的案例：一方面演练如何运用这两个指标；另一方面呈现法学论述和成本效益分析之间的密切关联。 图7-5“生命无价”和“金手指” 由图7-5可以清楚地看出，“后果式思维”列出两种司法解释，以及所隐含的诱因和所导引的行为。两种后果，一相比较，高下立判；然后，再逆推回去，自然可以辨认出哪一种司法解
这一章里，主要有三大部分。第一部分，讨论“生命无价”和“复保险不适用人身保险”，并且处理所涉及的“司法解释”。第二部分，则是引用森对成本效益分析的解读，并且和前面的部分联结。第三部分，是比较分析；希望凸显经济分析和法学思维的密切关联，也希望能反映法学论述如何向其他学科汲取养分、添增材料。 最后，也许可以引用森和波斯纳的话，作为总结。对于成本效益分析，很多人都
Easterbrook, Frank H.，“The Supreme Court，1983 Term-Foreword：The Court and the Economic System”，Harvard Law Review ，98：4-60，1984. Posner, Richard A.，The Problems of Jurisprudence, C
2005年4月3日，台湾花莲地区著名的文山温泉发生落石意外，造成一死、两重伤、数轻伤的惨剧。两个月后，受害人的家属委托律师，要求赔偿。太鲁阁公园管理处（以下称“管理处”）拒绝协商，家属因而提起民事诉讼。 争议的焦点，涉及台湾“赔偿法”的第3条，“公共设施因设置或管理欠缺”，导致人民生命财产的损失。原告认为，对于温泉的山岩落石，管理处事前没有作土石结构评估，也
一件官司，有很多面向，也就涉及诸多法学概念。在这一节里，将简单回顾几个相关的概念；目的，是希望像盲人摸象一般，借着不同的角度，烘托出这件官司较完整的面貌。 （1）因果关系（causal relation）：原因和结果之间的联结，可以是事实上（factual）的关联，也可以是法律上（legal）的关联。对于司法体系而言，在乎的自然是后者，也就是法律上的因果关系
在这一节里，将回顾外国的一些案例，主要有两个目的：首先，由不同案例中，可以萃取一些相关信息，增添数据库（data set）的内容。其次，对于户外休憩、自然保护区里发生意外，外国已经有相当多的官司；争讼双方的论点，以及最后的判决，都有可以借镜、攻错的价值。 这一节将分成两部分，第一部分简要地回顾十个案例；第二部分，则是较详细地检讨发生在夏威夷州立公园、著名的“
落石事件造成伤亡，管理处的作为是否符合“赔偿法”第3条“公共设施的设置或管理有欠缺”？因此，关键在于设置和管理是否欠缺，而法律上判断是否有欠缺，必须根据某种尺度（measure）或参考坐标（benchmark）。 如果管理处可以预见将有落石，但是没有设置防护罩，显然“设置”上有欠缺。如果巡查人员，可以预见将有落石，但是没有关闭温泉或预警游客，显然“管理”上有
落石伤人的意外，如果发生在民营的游乐区，处理方式大致是首先考虑园方有没有过失，如果没有过失，就以意外来处理；既然出售入场券，自然会以部分收入，向保险公司投保意外险，而后，就以保险来处理意外。 同样的道理，在公园里休憩旅游泡温泉，确实有可能出现意外。意外，在文明社会里，通常以保险来善后。试想，如果文山温泉事件，是由天上掉下来的陨石造成伤亡，当然还是要善后。 在
前事不忘，后事之师。由文山温泉落石意外以及由其所引发的官司，希望能萃取一些智能；对当事人、各公园、一般公立机关、社会大众以及司法体系，都有参考的价值。首先，对于争讼，华人社会一向非常排斥，甚至认为不祥。在一个稳定、传统的农业社会里，价值体系稳定，权利义务清楚明确，争讼可能确实劳民伤财。然而，当社会变动脚步加快，价值体系与时俱进，权利义务也因循变化时，借着一连
Hronek, Bruce B.，and Spengler, John O.，Legal Liability in Recreation and Sports ，Champaign, IL.：Sagamore Pub.，1997. McAvoy, Leo, Dustin, Daniel, Rankin, Janna, and Frakt, Arthur，“W
香港城市大学，坐落在很特殊的地理位置。在一个“工”字形的两边，一边是大型的购物中心“又一城”；购物中心紧挨着的，是香港地铁，以及直通内地的“九广铁路”。另一边，就是城市大学，由一整幢漫延伸展的大楼所组成，是近两万师生活动的中心。连接大学和购物中心的，是位于马路之下的一条甬道。 在甬道两边的墙壁上，镶嵌了许多格言警句。其中一则，是超人尼采（Friedrich
电影院前，看到插队那一幕的人，男女老少都有；有的受过高等教育，有的可能只是小学毕业。不过，无论年龄性别知识上有多少差别，对于插队的景象，每一个人都有自己的判断和想法。 各式各样的判断和想法，不是与生俱来，而是后天所形成。社会学者用“社会化”（socialization）这个概念，泛指成长和学习的过程；在这个过程里，由耳闻目见自己或别人的经验中，慢慢锻炼出一些
《李天命的思考艺术》这本书，由香港明报出版社出版；第1版是1991年1月，到2009年，已经是第六十版。这本书，曾经长居香港书店的畅销排行榜榜首；在台湾和大陆发行时，反应也非常热烈。这本书既畅销又长销，固然特别；李天命本人的生平，更是别致有趣。 大约五岁时，他自己在街上玩耍，脑海里就开始想：“我是谁？为什么有我？为什么有这个世界？”因为是家里的老幺，格外受到
当经济学者向其他领域扩充时，他们发展出很多新兴的领域：家庭经济学，休闲经济学，新政治经济学，宗教经济学，法律经济学，等等。经济学者经常朗朗上口，能在这些陌生的园地里耕耘甚至开花结果，是因为他们有一套强而有力的“行为理论”（a behavioral theory）。可是，什么是行为理论呢？利用插队的例子，也许可以阐明行为理论的基本内涵。 4.1 插队的故事 电
第一部曲，是传统智慧蕴含的“经验方程式”；第二部曲，是李天命思考艺术所强调的“逻辑方程式”；第三部曲，是经济分析所自诩的“行为方程式”。在这三种方程式之间，各有哪些优劣短长呢？琢磨这个问题之前，不妨由生活里找一些相关的参考坐标。 一个稳定少变的社会里——农业社会里的小村落——世世代代面临同样的春夏秋冬、生老病死、天灾人祸；由这些经验里所归纳出的传统智慧，足以
尼采的观点“没有事实，只有诠释”，可以有很多不同的诠释；不过，即使不深究，他的观点也很有启发性。 对于同一个社会现象，不同的学派往往会有不同的解释；过去有儒家、道家、法家等，现在则有社会学、政治学、经济学等。接受不同学派的立场，就像戴上不同的眼镜。那么，戴哪一副眼镜比较好呢？百货公司里，每一种产品，通常有好几种品牌。电视音响冷气固然如此，皮带鞋子文具，也不例
Arnold, Roger A.，How to Think Like an Economist ，Boston：Thomson Learning，2004. Boettke, Peter J.，Prychitko, David L.，and Heyne, Paul L.，The Economic Way of Thinking ，13th edition,
自1960年开始，经济学出现了两种重要的发展：一方面，经济学者把经济学的分析方法运用在传统上属于法律、政治、社会等学科范围的问题上，而且得到了丰硕的成果；另一方面，经济学者也发展出新的分析性概念，如“交易成本”（transaction cost）、“信息与诱因”（information and incentives）等，不但丰富了经济学的内涵，并且使经济学者
在众多经济学的分析概念中，本章将以“成本”（cost）、“价格和价值”（price and values）、“相对”（relativity）作为核心，并且扼要地稍作阐释。 2.1 成本 不论是一个人、一个家庭、一个小区、一个社会，乃至于国际社会，都会不断地面临资源运用上如何取舍的问题。只要资源有一种以上的使用途径，当事人（人或家庭）马上会面对“机会成本”（o
在归纳说明《金刚经》内容的要旨之前，值得把《金刚经》的背景略作交代。《金刚经》完成的时间是在公元前五世纪前后，中文译本全长5000多字。就佛教的众多经典而言，《金刚经》的地位相当重要。而且，因为简短而易于诵读，在华人的佛教圈内广为流传。就体裁而言，《金刚经》是记载如来佛和高僧须菩提之间的对话。 就内容而言，须菩提念兹在兹、重复提出的问题是：“如来佛，如果世间
由经济学的角度来认知并阐释《金刚经》（或由《金刚经》的角度认知并阐释经济学），等于是由一种价值体系来解读另一种价值体系。在衬托和对照之下，不仅能凸显彼此的歧异，或许更能凝聚出这两种价值中，足以影响众多人生活的共同价值。前面曾经以“成本”“价格和价值”“相对”以及“一加一大于二”等四个概念反映经济学的精神；以下就从这四个概念分别来阐释《金刚经》的“离相无住”和
在分析完经济学对《金刚经》内容的阐释之后，有几点相关的考虑值得略提。这些问题的讨论，都是超出前文对于《金刚经》内容的阐释，而在另一个层次上斟酌《金刚经》的含义。 5.1 “离相”的“相”？ 第一，是关于“离相无住”和“不住相布施”的概念本身，是不是一种执着、一种“住”的问题；这个问题值得层层剖析。第一，根据《金刚经》，相对于“着（入）相有住”，“离相无住”当
当两种不同的文化开始接触时，往往因为隔阂而出现冲突和倾轧；这种现象也出现在学科与学科之间，以及某一学科之内的学派与学派之间。要化解或克服这种障碍，可以经由接触、对话、沟通等而试着找出彼此的交集。从经济学的角度来解读阐释佛教的重要经典《金刚经》，也可以看成是一种价值观向另外一种价值观延伸的尝试。即使在最根本、最高层次的理念思维上，可能有无法跨越的鸿沟，在较低的
徐兴无：《新译金刚经》，台湾食货出版社1994年版。 圣严法师：《六祖坛经的思想》，《中华佛学学报》，第3期，149-164，1990年。 朱棣：《金刚经集注》，上海古籍出版社1984年版。 南怀瑾：《金刚经说什么》，复旦大学出版社2005年版。 第十一章 华人社会法学教育的几点观察
这一章的主旨，是针对华人社会的法学教育，提出几点观察。华人社会，这里是指大陆、香港、澳门和台湾。观察，是根据作者的所见所闻所思。在标明观察的重点之前，作者较特殊的资历，值得稍作说明。 具体而言，在处理华人社会法学教育这个主题上，我的资历有几点特色：第一，在两岸及港澳的高校里，都担任过教职；对于法学教育，都有近距离接触的经验。第二，在大陆20多所名列前茅的法学
表11-1 华人社会 在华人社会里，香港的法治程度无疑排名第一。但是，虽然在近百年英国属地期间，已雕凿出可贵的法治，但对大陆法学界而言，香港却几乎毫无影响力可言。除了1997年回归之前，制定香港基本法期间，大陆和香港法学界交流较密切之外，由于英美法系和大陆法系之差，两地法学界交流互动极为有限。（近些年来，这种现象已经有所改善。通过各种夏令营以及学术会议，大陆
华人文化所面对的终极挑战，是一个层次很高的问题，是整个华人文化所面对的问题；要法学教育承担起兴革的责任，似乎有点违反比例原则、强人所难。然而，有两点值得强调：第一，了解这个上位的问题，对司法体系在文化中的地位，可以有更完整全面的认知；第二，在改进法学教育内容时，可以有意识地有所因应、先为之计。 3.1 终极挑战 具体而言，对华人历史稍有了解的人都清楚，至少在
前面描述的“大哉问”，是一个层次很高的问题；和“大哉问”相对的，是目前法学教育的实际问题。实际问题，由教学中可以慢慢体会而得。由学子们的课堂发言和作业里，我可以一再地感受到，传统法学训练的缺失，主要有两点：首先，教学上以法条为主，这是课堂讨论的起点，也往往是重点所在。对于法条背后的立法意旨和相关考虑，却通常不是阐释的重点。可是，无论哪一种法律，法条只是立法的
关于法律的经济分析，波斯纳教授是公认的权威。他在1981年把多篇论文集结成一书，名为《正义/司法的经济学》。第6、第7两章的章名，提纲挈领地揭橥了他的方法论：第6章“原始社会的理论”，第7章“原始社会律法的经济分析”。对于原始初民社会，他先提出一个整体性的架构；而后，再根据这种体会（理论），进一步探讨当时的法律。也就是，先有理论，再分析法律。 抽象来看，对于
简单回顾一下，本章的主要内容。首先是提出问题，希望对华人社会的法学教育，提出几点有意义的观察。而后，先比较两岸及港澳的基本结构，说明法制传统上的差别。接着，针对大陆，把“法学教育”的层次提升，探讨司法体系所要处理的终极问题，也就是法学教育真正的责任所在。这个问题当然涉及华人文化的特质，包括单一权威和大一统思维，等等。 相对的，是目前大陆法学教育的实际问题。1
Hirshleifer, Jack，“The Expanding Domain of Economics”，American Economic Review ，75（6）：53-68，1985. Landa, Janet T.，“A Theory of the Ethnically Homogenous Middleman Group：An Institut
对于人类的行为模式，社会科学里有诸多的探讨；其中，规范式思维（categorical reasoning）和结果式思维（consequentialist reasoning），清楚地勾勒出重要的面向。结果式思维，是以行为结果的好坏对错，决定当下的取舍；因此，闯红灯很可能被撞上，结果不好，就不闯红灯。相对地，闯红灯违反交通规则，是不对的，因此不闯红灯，这是规范
这一节将经由几个不同的角度，阐释规范式思维和结果式思维之间的关联。 2.1 两者的差别 关于结果式思维和规范式思维，有很多差别。最直接而明显的，是两者的定义不同：结果式思维，是根据“行为结果”的好坏对错，再决定行为的取舍；规范式思维，是根据“行为本身”的好坏对错，决定当下的取舍。除了这个定义上的差别之外，两者之间还有一些有趣的差异。 结果式思维，是根据结果而
前面两节，整合了两个概念：结果式思维和规范式思维。在这一节里，将进一步阐释这两个概念之间的关联。 3.1 整合 前面两节的论述，既符合演化的过程，而且紧扣真实世界的现象。具体而言，结果式思维和规范式思维，主要是个人层次（micro level）上的行为模式；道德和法律，则是由个人（鲁滨孙们）过渡到社会，主要是群体层次（macro level）上的行为模式。由
对于前面各节的论述，值得稍作回顾，并且阐明论述的性质和含义。在实质内容上，前面论述中提出的观点，弥补了理论上的一些缝隙。具体而言，主要的论点：规范式思维是结果式思维的速记。此外，把规范式/结果式思维和工具/价值理性，以及规则/行为合理，作一联结；点出不同文献之间的关联，增强理论之间的相通互补，也是理论上小小的增添。除了实质内容对理论的增补，更重要的是，前面的
这章处理的问题，主要是一些规范性（normative）的概念（道德、规范式思维等）；然而，在论述的性质上，则一直是保持实证性（positive）的分析。而且，仔细斟酌，实证性是有三种层次。 首先，规范式思维是结果式思维的速记，是实证性的论证。而且，规范式/结果式思维之间的联结，也是由实证的角度阐释。其次，这些整合性的论述，都和经济分析里的成本效益呼应，而不是
Cosmides, Leda, and Tooby, John，“Better Than Rational：Evolutional Psychology and the Invisible Hand”，American Economic Review, Papers and Proceedings ，84（2）：327-332， ；1994. Dia
法律经济学（law and economics）又称为法律的经济分析（economic analysis of law），简称为法律经济学，是一个新兴的学科；利用经济分析的架构，探讨法学问题。自1960年发轫之后，快速发展。目前，在美国主要的法学院里，至少都有一位专业的经济学者；事实上，很多法律学者，也开始运用经济分析论述法学问题。 在华人世界里，法律经济学
法学研究里有很多的题材，而法院里的官司，无疑是其中重要的部分。具体而言，官司的性质至少有两点：第一，是人际互动的特例，而不是常态；有点像是常态钟形分布（normal distribution）上，位于两尾的极端值（extreme values）。第二，官司的双方，利益通常是直接冲突抵触的；一般人际交往，通常是你中有我、我中有你，互动和互惠。 分析官司以及思考
经济分析的技巧，当然不限于这篇文章所介绍的。在这篇文章的最后，可以回顾一下，提纲挈领地掌握文章的主旨。具体而言，这篇文章有几个重点：首先，法律经济学这个学科，利用经济分析的架构，探讨法学问题，已经卓然有成。其次，经济分析涵盖的范围很广，本章介绍了两个重要的思维：科尔曼的“总体—个体—总体”架构，“均衡”的概念。最后，传统法学教育的特色（缺失），主要是了解“是
Coleman, James S.，Foundations of Social Theory ，Cambridge, MA：Belknap Press of Harvard University Press，1990. Easterbrook, Frank，“Foreword：The Court and the Economic System”，Harvar
无论是在英美法系或大陆法系，主流的观点是：法学，是一个规范性（normative）的学科，和道德、价值等密不可分。至少在法学界，这种立场似乎众议佥同，几乎没有争议。然而，由社会科学（特别是经济学）的角度，却可以提出两点简单的质疑：第一，为什么？为什么法学是规范性的，难道不能建构“实证法学”（a positive theory of law）吗？第二，规范性的
目前主流法学的见解是，道德、价值等概念是法学核心的部分，而且，法学本质上就是一个规范性的学科。至于为什么如此，似乎很少见诸文献；大家观念一致，似乎不言自明。这种主流的立场，至少有两个环节有待解释：第一，道德和价值观念等，性质为何，由何而来？第二，道德和价值观等，和法学之间的关联何在？这一节里，将依序处理这两个问题。 2.1 道德：源头和性质 在《正视权利》（
前面一节的论述，主要是澄清一个观念：法律/道德看起来是规范性的，其实基础还是实证性的。既然如此，一个“实证法学的理论建构”（A Positive Theory of Law），是值得琢磨的。这一节里，将由社会科学（特别是经济学）的角度，尝试提出这个架构。理论的结构，有三个层次，以下将循序渐进，一一叙明。 3.1 基本结构：回顾 近代经济学的发轫，一般认定是1
法学界，可以粗略地分为学院派和实务派两大阵营，分别以法学院和法院检察院为代表。对实务派而言，法官、检察官、律师、公安等，理论的重要性不强；能解决问题，会抓老鼠最重要。相形之下，建构理论，主要是学院派的兴趣和用力所在。 本章的性质，是在“实证法学-初探”的基础上，往前推进；是对理论的搭建和巩固。主要的目标有二：第一，逐步发展“实证法学理论”（A Positiv
Cooter, Robert D.，and Thomas, Ulen，Law and Economics ，6th edition, Upper Saddle River, NJ：Prentice Hall，2011. Dworkin, Ronald，Taking Rights Seriously ，Cambridge, MA：Harvard Univers
无论是在大陆或台湾，这一章的题目都迥异于一般的论文。这一章的行文和论述方式，同样也和华人社会的法学论文相去甚远。那么，这一章值不值得认真对待？——《正视权利》（Taking Rights Seriously ）是法学家德沃金（R.Dworkin）的书，庶几近之！ 这一章是有备而来、有的放矢，而且希望是言之有物。在性质上，这一章属于法理学的范围，更精确地说是方
无论在法学或经济学论述里，稻草人和影武者这两个名词几乎都绝无仅有。因此，往下论述之前，值得先作澄清，避免本文也变成堂吉诃德式的舞弄！ 2.1 稻草人 稻草人，一言以蔽之，就是假想敌。引申的含义，就是论述时先设一个假想敌，然后对着假想敌进攻作战。堂吉诃德全副盔甲，对着稻草人（风车）冲杀；看来想来滑稽，在法学论述里却并不少见。对着假想敌（稻草人）作战时，声势浩大
在这一节里，将以引述法律经济学论述，具体说明论证中的稻草人。当然，和稻草人作战的论述很多，这里只是稍稍引述一二实例，而不是列举。 3.1 波斯纳的财富极大 无论中外，也无论在法学界或经济学界，波斯纳都是著述等身、呼风唤雨的重镇。他所提出财富极大的观点也广为人知。财富极大涉及的争议，文献上有很多讨论，正反都有。顾名思义，财富极大的论点之一，是在运用资源时，应该
1987年诺贝尔奖得主，公认是“公共选择”（public choice）学派的创始人之一；他的全集，是厚厚数十册。即使年过八十，布氏还是清晨四时即起，工作勤奋。在许多人的心目中，布氏是思想上的巨人，也是他们心目中的偶像。对于布坎南如汪洋般的论述，我曾几度发表论文；其中有两个主题，值得稍作描述。 4.1 潜水艇防水舱 顾名思义，“统筹统支”是多处源头的水流向一
1991年诺贝尔奖得主科斯，和布坎南有诸多相同相异之处。譬如，相同之处：都是以文字叙述为主，很少用到数学；影响都超出经济学者，布氏的公共选择是政治，科斯的法律经济是法学。相异之处：布氏积极希望影响政治科学，而科斯关注的一直是经济学；布氏强调主观价值，而科斯着重客观价值。对于科斯，在分析方法和研究主题上，我都曾发表多篇论文。 5.1 研究主题 科斯1960年的
前面四节的内容，先是界定稻草人和影武者，而后是以实例阐明论述时的稻草人和影武者。这一节里，将略作整理和归纳，希望能提炼出较深刻的意义和启示。 6.1 意义 稻草人和影武者的论述，虽然可能只是一线之隔，然而，仔细琢磨，还是有几点微妙但显著的差异。 首先，无论是稻草人或影武者，都是论述时的靶子。所以，对于靶子（批判的对象或论述的起点），不可避免地要简化和总结。而
这篇文章的性质、内容和行文方式，可能都和中文世界里的“学术论文”有段距离。文中对某些法律学者论述的质疑，可能本身就是在对稻草人挥拳，在对风车冲杀。如同前面所提到的，评估论述，没有尺秤等度量衡，一目即可了然。好坏高下，是不是有一得之愚，让证据说话；而证据的质量如何，让陪审团（业内同行）来裁决！ 在性质上，本文可以看成是由另一个学科（经济分析）对法律经济学，提出
Baxter, W. F.，and Altree, L.R.，“Legal Aspects of Airport Noise”，Journal of Law and Economics ，15（1）：1-113，1972. Buchanan, James M.，“Rights, Efficiency, and Exchange：The Irrelevance
科斯曾经表示，界定一个学科的方式有两种：以“研究主题”（the subject matter）的方式界定，或以“研究方法”（the analytical approach）的方式界定。基于这种划分，本章希望达成两项目标：第一，在研究主题上，为“专款专用”这个主题添增新的智能；第二，在研究方法上，由“专款专用”的讨论中，提炼出一般经济论述的适则。 具体而言，“
2.1 传统的见解和争议 早期的财政学者普遍地反对“专款专用”的做法，反对的理由主要是从预算调度的角度来考虑。“专款专用”表示预算项目之间彼此独立，不能互通有无。这不但对个别支出项目不好，因为支出水平会受到税收起伏的影响；对预算整体而言也不好，因为项目之间不能截长补短。而且，某些支出项目具有“殊价财”（merit goods）的性质，像基础教育、科技文化发展
3.1 选择情绪的特征 根据多年的研究，弗兰克（Robert Frank）在1988年出版了一本结合心理学和经济学的专书，探讨人类各种情绪的由来。弗兰克认为，人类的各种情绪都各有其功能。以“诚实”这个情感上的特质为例，书里提出一个很有趣的问题：人为什么要诚实？诚实有什么好处？弗兰克的解释很简单明白：如果这个世界上每个人都拥有充分的信息，都知道别人葫芦里卖的是
在这一节里，我将对前两节的内容提出整合性的分析；然后，再进一步地阐释这种整合性的观点和经济学核心观念之间的关联。不过，让我先简单精要地归纳出前两节的主要论点。 4.1 专款专用和相关理论 关于专款专用的讨论，主要是集中在比较“专款专用”和“统收统支”之间的高下优劣。传统的见解纯粹是从“经济效率”的观点着眼；布坎南以及他和布伦南的论述挣脱这种见解的束缚，而把“
这章由探讨一个预算程序上很具体的做法“专款专用”出发，经过推衍引申，最后触及了经济学最核心的观念。虽然由具体而渐次抽象，但是所有的论述都是保持在实证层次（positive level），而没有涉及规范的层次（normative level）。综合而论，这篇文章有三点贡献。 第一，在第1节叙述专款专用的理论背景时，我引用了关于“潜水艇防水舱”的论点；布坎南和布
Brennan, G.，and Buchanan, J. M.，“Towards a Tax Constitution for Leviathan”，Journal of Public Economics ，1977，8（3）：255-273. Brennan, G.，and Buchanan, J. M.，“Tax Instruments as Const
Local EPUB Text
这一章的章名，其实应该是“就法论法，怎么论？”对于法律，可以有解释，也可以有阐释。解释，是针对法律条文，说明文字的意义、内涵、适用范围等等。阐释，是由不同的角度，对法律条文打出镁光灯，希望烘托出法律的背景、精神、特定时空下的样貌（configuration）等等。无论是狭义的解释或广义的阐释，显然都有诸多不同的方式。那么，在这些百家争鸣、各擅胜场的做法里，哪一种方式最好呢？也就是，怎么论法比较好呢？
这一章，不直接处理这个难度甚高的“大哉问”，而采取小处着眼的方式；借着具体的事件及其引发出的法学解释，就事论事，以衬托出法学论述的某些特质。而后，再从经济分析的角度，提出对照的观点。