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4.讨论和含义
对于前面各节的论述,值得稍作回顾,并且阐明论述的性质和含义。在实质内容上,前面论述中提出的观点,弥补了理论上的一些缝隙。具体而言,主要的论点:规范式思维是结果式思维的速记。此外,把规范式/结果式思维和工具/价值理性,以及规则/行为合理,作一联结;点出不同文献之间的关联,增强理论之间的相通互补,也是理论上小小的增添。除了实质内容对理论的增补,更重要的是,前面的论述有较广泛的含义,特别是对法学理论。
具体而言,无论大陆法系或海洋法系(习惯法),正义毫无疑问是最高指导原则;对于正义的来源,往往是诉诸自然法、道德哲学、哲人思想等等。然而,前面的论述,却是为道德(包括正义的理念)提供了实证的基础(a positive basis)。也就是说,法律帝国的基础,可以不再是抽象的道德哲学,而是立基于人类实际的演化经验。这种基础,比起不容易捉摸、几乎是虚无缥缈、不同学者之间有不同解释的自然法或哲人思维等,显然要更为明确扎实、更有说服力。虽然本章没有直接处理“正义”这个概念,然而有两点可以稍稍强调:一、正义是人类社会发展出的概念,性质为规范,但是基础是结果;二、传统的法学论述,往往以正义为基础,本章的论述,为正义提供更务实、更有说服力而且更根本的基础。
此外,“法律的实证基础”(a positive basis of law),以人类演化的过程为材料,更呼应经济分析的行为理论。换一种说法,经济分析的行为理论(特别是成本效益分析),不仅在横断面上(cross-sectional)处理政治、社会、法学等领域里的问题,而且,更在纵断面上(longitudinal),把解释范围推展到人类的原始社会。对于道德、道德直觉的来源,提出一以贯之而且合情合理的解释。还有,众所周知,对于“方法论上的个人主义”(methodological individualism),诺贝尔奖得主布坎南(James Buchanan)多所论述。主要的论点可以归纳为二:第一,人才能感受到喜怒哀乐,是一切价值的根源和基础;第二,个人是形成社会现象的基本单位。然而,本章前面各节的论述,至少为“方法论上的个人主义”增添一些新意:道德等价值观(规范和道德直觉)确实藏之于个人,不是凭空而来;个人是各种价值的寄居处,是演化的结果。因此,分析方法上,个人的确是扎实有力的起点。另一方面,个人的思维模式(结果式思维和规范式思维),是演化过程的产物,本身也是可以分析探究的。因此,既然个人是价值的寄居处,对于个人本身的探讨,也刚好是检验其他分析方法的试纸。也就是,可以检验其他的分析方法,能否对个人本身提出合情合理的分析。
最后一点,关于方法论上的个人主义,还有一点值得一提。经济分析的“故事”,通常由鲁滨孙开始:即使在一个人的世界里,还是要面对生产、消费和储蓄/投资等问题;星期五出现之后,就有了交换、分工和专业化的问题。相对的,法学的“故事”,一向是由“两人世界”开始:星期五出现之后,两人之间有了互动,才面临规则的问题。然而,本章前面论证,方法论上的个人主义,不只适用于经济分析,也适用于探究法学问题!