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3.实证理论的三个层次
前面一节的论述，主要是澄清一个观念：法律/道德看起来是规范性的，其实基础还是实证性的。既然如此，一个“实证法学的理论建构”（A Positive Theory of Law），是值得琢磨的。这一节里，将由社会科学（特别是经济学）的角度，尝试提出这个架构。理论的结构，有三个层次，以下将循序渐进，一一叙明。
3.1 基本结构：回顾
近代经济学的发轫，一般认定是1776年亚当·斯密的《国富论》的发表。经过200多年的发展，在核心的部分，理论架构已经大致确定。
对于经济活动的探讨，是以“市场”为焦点。站在旁观者的立场，分析市场的结构，可以分成四个环节：分析的基本单位-行为特质-加总/均衡-变迁。分析的基本单位，是“个人”。行为特质，是降低成本或增加利益。加总和均衡，是买卖双方在市场互动后，形成一种稳定而重复出现的状态，视为均衡。当均衡受到这个体系（市场）之外或之内的冲击，经过变迁的过程，而达到新的均衡，一个完整的理论，必须有“变迁”这个环节。
3.2 第一个层次：政治社会
自亚当·斯密以降，历来的经济学者所关心的焦点，一向是“经济活动”。然而，在归纳出“分析基本单位-行为特质-加总/均衡-变迁”这个分析架构之后，经济学者开始以这个简单的架构，探讨其他的社会现象。自1960年起，经济学者大举进入社会、政治、法学等领域，而且大放异彩、大有斩获。这一小节，将简单描述在政治和社会这两个领域里的进展。
政治，涉及众人之事。传统的政治学，一向援用权力、公众利益、政党、选举等概念。可是，布坎南（James Buchanan，1919-2013）却独具慧眼：人就是人，在市场里追求私益私利，进了政治过程，难道就会变个人吗？以同样的分析基本单位和行为特质，布坎南首创的“公共选择”（Public Choice）理论，已经改变了政治学的风貌。而且，对于政治过程的探讨，奠定在更明确稳固的基础上。另一方面，政治过程里个人、群体、组织各逐其利的结果，往往出现“寻租”（rent seeking）的现象。利益集团（包括业者、官员、政客）角劲之后，形成多赢（但也可能是慷他人之慨、以邻为壑）的局面，就是不折不扣的均衡。一旦情况发生变化，利益联盟重新组合，就是变迁。
在社会学的范围里，贝克尔（Gary Becker，1930-2014）把经济分析的架构，带入对家庭、歧视、犯罪等问题的探讨。关于这些社会现象，社会学者一向由风俗习惯、道德传统等角度论述。贝克尔往前跨出一大步：风俗习惯（如歧视），不会凭空出现。如果由人际之间的互动，慢慢形成一种风俗习惯，就是“加总”和“均衡”的反映。
而且，家庭之内看似互通有无、何必曰利，其实完全可以由经济分析的角度解释：家庭之内，发展出亲情，正是基于深刻和长远利益的考虑，以更精致的方式（工具），处理珍贵而稀少的资源。美国社会学学会前会长科尔曼（James Coleman，1936-1995）1990年出版的集大成之作，正是运用经济分析的“理性选择”（rational choice），处理主要的社会学议题。
3.3 第二个层次：法律
经济学向外扩充的尝试，在法学里绽放出最美丽的花朵。最简单的解释，是只要把法律看成是“价格”，经济分析的价格理论就能够长驱直入了。
较深刻的解释是琢磨法学和经济学的共通性（commonali-ty）。如果两者性质接近，就容易交流。抽象来看，这两个学科，有三个明显的共通性。第一，两者的核心问题，都是在处理一对一的关系；法学是原告和被告，经济学是买方和卖方。第二，一对一的关系，都是彼此对立和冲突的。原告被告如此，买方卖方也是如此。第三，因为研究对象都是具体的个人，所以研究者很容易设身处地分别站在两种角色里，揣摩和设想彼此的利益考虑。经济学者能长驱直入法学，可以说有以致之。
简单地总结一下，经济分析归纳出简单明确的分析架构之后，很容易就跨入社会科学的其他领域。主要的原因，有两点：第一，社会现象，是由人的行为所汇总而成。只要不被表象所束缚，把情感、道德等，都看成是抽象的利弊得失，经济分析就可以派得上用场。第二，经济分析的架构具体明确，不涉及金钱财货，也不涉及价值判断。以旁观者的立场解读社会现象，很容易一以贯之，以简驭繁！
3.4 第三个层次：法学
随着法律经济学的发展，以经济分析探讨法学问题，至少在英美等地，已经不再有争议。随着时间的递移，曾有的争议和质疑，绝大部分已经烟消云散。法律经济学将一闪而逝的预测，也由事实做了最好的说明。
今天，在美国主要法学院里，都至少有一位经济学者任教。法律经济学的专业学科期刊，已经超过10种。除了如雷贯耳的波斯纳法官之外，已经有许多法律经济学者披上法袍。美国最高法院的判决，也反映了最高法院的法官也渐渐接受了法律经济学的论述。然而，在华人社会里，法律经济学却还在开疆辟土（众口铄金？）的阶段。
这一节里，将从两方面来阐释法律经济学：首先，借着简单的经济学概念，阐释大陆法系中的法律；其次，提升抽象程度，由经济分析阐明法学里的重要概念（譬如，因果关系）。前者，旨在呈现法律经济学的实用性；后者，希望凸显法律经济学在智识探索上的兴味。
3.4.1 提纲挈领
经济学探讨的焦点（之一），是买方和卖方（消费者和生产者）；法律所探讨的焦点（之一），是原告和被告。一对一，彼此利益冲突、竞争、牵制。
更进一步，这种对立关系隐含了“加总”的过程。对于生产者而言，商品（一罐可乐）的所有特质（色香味、包装、广告等等），最后汇集到一起，反映在这个商品的价格上；商品的价格，是一个整体的指标。同样的，商品带给消费者的满足（各种感官、自我形象等），也都汇集反映在一个单一的尺度上：自己所愿意付的价格（willingness-to-pay）。商品所有的特质、消费者所有的考虑，都集中反映在一个简单的货币单位上。而后，透过市场里俗气无味（faceless）的交换，资源能快速换手，而成为衍生下一波经济活动的基础。
官司处理的原告被告，大致上也是如此。争议所涉及的各种考虑（是非、情理法等），最后分别汇集成一个总体的指标：天平两边砝码的轻重。最后的取舍，就是“双方的输赢”；和消费者生产者的“买卖”（成交与否），本质上不分轩轾！
再进一步，经济分析的核心观念——（机会）成本——也清楚地反映在原告被告的对立关系里。（机会）成本的观念很简单：选择了一种选项（汽水），等于是放弃了其他的机会（可乐果汁等）。这些被放弃的其他选项价值，就是眼前选项的机会成本。因此，民事官司，原告胜诉，成本就是被告的权益；反之，亦然。刑事官司，被告有罪，成本就是他无罪开释所隐含的一切和一切。
当然，效益（benefit）和成本（cost），犹如镜子内外的两个影像；彼此呼应，只是描述的方式和着重不同而已！原告胜诉的效益，就是被告的权益受到抑制；正义往上增加一个刻度的成本，就是要付出更多有形无形的人力物力！法学里千百年来所讨论的是非对错，原告被告，追根究底，就是价值的取舍；而价值的取舍，本质上不折不扣就是成本效益的斟酌和琢磨。经济分析能快速在（西方）法学院里扩散，真是有以致之。
然而，法学和经济分析之间，有一点微妙而重要的区别。在斟酌取舍时，法学所依恃的参考坐标（reference framework），是历来的道德哲学、信念教义等等。这些参考点（reference point），虽然正气凛然、掷地有声（如同德沃金的宣示一般），可是看不到摸不着。相形之下，经济论述所依恃的参考坐标，是市场机能；价格体系提供了千千万万个具体明确、你知我知的参考点。
3.4.2 究其精微
经济学的众多研究领域里，有一个广为人知、充满活力的领域名为“制度经济学”。社会的典章制度，包括思维观念，可以视为“制度矩阵”（institutional matrix）的内容。法律，显然是制度矩阵的重要成分。因此，由制度经济学进入法学，探讨各种法学问题，其实水到渠成。
具体而言，“法律即规则，规则即工具”。把法律视为（或阐释为）规则，并不唐突。可是，对法学界而言，把规则视为工具，可能会令许多人侧目。其实，这是一种中性而务实的立场。规则本身不是目的，而仅是手段，目的是其他的价值。既然可以有很多种不同的规则，当然就值得选择其中较好的规则。利用成本效益分析，选出较好的规则，也就是较好的工具、媒介，希望更能达到最终目的。
这些观察，其实都晓白自然，卑之无甚高论。经济学进入法学，真正有挑战而且有智识上的兴味的，是对法学概念的阐释。众所周知，法学里概念的重要性无与伦比；而对法学的批评之一，是法学论述经常是“概念到概念”。论述者高来高去，听者往往人言人殊；对有志于法学的年轻学子而言，更经常是如坠入五里云中，而云深不知处。可是，如果把“概念”也看成社会现象之一，那么经济分析的架构一样可以派得上用场。也就是，把众议佥同的“概念”，看成是一种“均衡”，然后利用成本效益的架构，对概念本身解剖分析。借着两个具体的例子，可以阐明这种特殊观点（insight）。首先，因果关系（causal relationship），是法学里重要的概念，因为涉及权责的归属分配。还有，“事实上的因果关系”和“法律上的因果关系”，两者之间又有微妙的差别。后者，是法律上所愿意接受（处理）的因果关系。
具体而言，在侵权的诉讼里，“可预见原则”（the foreseeable doctrine），是英美法系里被广泛运用的量尺。简单地表示：当事人所要承担的责任，是以他所可以预见的情境为限；对于他所无从预见的情境，他不应该承担起责任。可是，听起来合情合理，逻辑上却可以进一步追问：“可预见”的边界又在哪里？一般人可预见的范围，显然和专业人士不同；那么，各自可预见的范围，又该如何决定？由经济分析的角度，答案其实非常简单明确：可预见原则的适用范围，是由成本（效益）来决定的。当事人（无论一般人或专业人士）能预见的事项，是对他而言，成本可堪负荷的范围（cost justifiable）。如果成本不堪负荷，长远来看当事人不会承担，不会是均衡。而由社会的角度，也不希望当事人承担过多的责任。因为，责任增加，耗费在注意力上的、有形无形的心力增加，对个人和社会而言，都应有一个适当的界限。
其次，国民车撞豪车的案例，凸显了交通“肇事者”这个概念的潜在问题。一旦国民车撞了豪车，如果根据交通肇事责任的鉴定，确认是由国民车肇事，那么，根据目前的司法思维，国民车就要承担起全部责任。至多，在实际赔偿时，可以看国民车车主的经济条件，作适当调整。然而，由经济分析的角度着眼，“肇事责任”可以更精细地分成两部分：“肇事”和“责任”。撞车的部分是肇事，交通警察可以鉴定。但是，责任的部分，却涉及了豪车的价值。
豪车（和超级豪车），是新生事物；过去的牛马人力三轮车等等，价值相去不远，所以“肇事”和“责任”合在一起，成本可堪负荷。然而，随着豪车（不寻常的风险）逐渐出现，在某些特殊的情境里，把“肇事”和“责任”合在一起的成本愈来愈高，乃至于不堪负荷。这时候，在某些情况下（豪车被撞），让“肇事”和“责任”这两者脱钩，显然有益于一般驾驶人，也就是有益于社会。换句话说，当豪车的现象逐渐出现之后，“肇事责任”这个概念，值得重新作成本效益分析。运用哪一种概念，概念所涵盖的范围，都可以重新检验。这时候，论述所能依恃的显然不是道德哲学，而是平实晓白的经济分析。
关于交通肇事责任的问题，还可以由“可预见原则”再作引申。当豪车慢慢出现之后（例如，万分之一的车辆是豪车），一般人也都知道，这些奢侈的“玩具”有可能出现在某一个转角处。“事实上”可以预见（微小的概率），但是“法律上”值不值得纳入“可预见”的范围内呢？由“可预见”这个概念本身着手，显然帮助不大。由经济分析着手，一目了然。如果把（万分之一的）豪车纳入可预见的范围，一般驾驶人驾驶时必然提高警觉，速度放慢；如果不把豪车纳入可预见的范围，一般驾驶人在驾驶时，只要依正常的心力注意即可。从长远来看，哪一种对个人和社会较好，脉络非常清楚。至少，对于“可预见原则”，由成本效益的角度阐释可以添增更多的血肉，增加了这个概念的可操作性。
由“可预见原则”和“肇事责任”这两个例子，可以清楚地看出：法学里的概念，本身的性质和内涵是值得探讨的主题。而且，这还是一块处女地，充满了开垦和开花结果的各种可能。这个小的领域，可以标示为“（法学）概念的经济分析”（Economics of Legal Concepts）。在主题上，至少有两个明确的目标：一个法学概念，一旦稳定而成为法学（律）用语，主要的决定因素是什么？处理这个问题，呼应了探究“均衡”的支持条件。另一方面，这个法学概念的核心部分，可能众议相同；但是，在外围边界的部分，模糊地区何在，“界外”在哪里？要回答这个问题，显然不是靠更多的概念；因为，对于更多的概念，可以问同样的问题。相形之下，经济学的成本效益分析，不是诉诸抽象的理念，而是和现实生活中的血肉相联结。概念的基础，是真实世界，而不是法学家（或哲学家）脑海里灵光乍现的想象！