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2.分析工具
法学研究里有很多的题材，而法院里的官司，无疑是其中重要的部分。具体而言，官司的性质至少有两点：第一，是人际互动的特例，而不是常态；有点像是常态钟形分布（normal distribution）上，位于两尾的极端值（extreme values）。第二，官司的双方，利益通常是直接冲突抵触的；一般人际交往，通常是你中有我、我中有你，互动和互惠。
分析官司以及思考法学问题，当然不能（只）靠直觉，而必须有所依恃。各种学说理论，都是思考时的工具（tools）。本章这一部分里，不是介绍现实主义、实证主义等大的工具（grand tools）；相对地，是呈现一些思考上的小技巧（techniques）。“虽小道，必有可观者焉，致远恐泥”，是一种调侃；然而，工具箱里，兼收并蓄，多多益善。
2.1 线的延伸
这一节里将由线的概念开始，介绍一连串相关的概念；而后，利用这些概念，讨论几个相关的案例。
2.1.1 光谱
光谱（spectrum）的概念，大概在中小学里就学过。红橙黄绿蓝靛紫，是光谱上的七种基本新色；混合在一起，就成为白色。
图13-9 光谱
光谱较广泛的意义，是表示在这条线上有很多的点；点与点之间，距离不同。点的位置如何，是相对于光谱上其他的点。抽象来看，这隐含着：一件事物的意义，是由其他事物衬托而出。譬如，在杀人这个光谱上，可以标出很多种不同的情况（故意、过失、连续、预谋、共同、激情等）；在各个项下，还可以进一步细分。因此，在思索眼前或手上的案例时，脑海里不妨想象一个无形的光谱，然后再琢磨光谱上各个点的意义。
2.1.2 加上箭头
光谱加上箭头，就成为射线。图13-10里箭头向右指，符合一般的用法；原点在左，射线向右延伸。以射线来反映时间轴，立刻衍生很实用的法学概念。一个实例足以反映，时间轴上的各点意义不同，值得受到不同的关注。
图13-10 时间轴
马戏团要由甲地移到乙地，用一个小货车载了只老虎，遇上红灯停下。一位妇人好奇，把手伸进笼子里，想摸摸难见的老虎。老虎不领情，转头一口咬下妇人的手臂。妇人告马戏团，官司如何处理较好？时间轴上，t0 是货车停下的那个时点，t1 是妇人动手，t2 是老虎动口，t3 是两造兴讼。
根据这几个点来分析，妇人似乎也该承担某种责任，三七开四六开或其他。然而，更重要的，是在t0 点的左边，其实还有其他的点，t-1 ，t-2 等。当货车装载老虎时，可以轻易地用“回”字形的双层设置，让妇人无论手伸多长，都不致遭虎噬。法学上相关的概念有两个：第一，马戏团可以利用很低的成本，就防范意外；因此，谁是“成本最低防范者”（the least-cost avoider），就必须承担起防范意外的责任。第二，任何人把极端危险的东西（ultra hazardous），如老虎鳄鱼炸药等，带入一般人的生活空间，就要承担起全部的责任。因此，重要的时点，不是t0 到t3 ，而是t0 左边未显示的点。
利用时间轴，可以很清楚地辨认这件官司的曲折和关键所在！
2.1.3 瞻前顾后
时间轴的另一启示，是可以反映两种不同的考虑。图13-11里，站在t0 这个时点上，事故（官司）已经在t-1 发生。一种考虑，是回头看（backward looking），思考如何善后；另一种考虑，是往前看（forward looking），琢磨如何兴利。往者已矣，重点是如何处理手上的官司，才能产生宣示效果，诱发未来较好的结果。
图13-11 往前看和回头看
精细一点的描述，思维方式分成两步：第一步，根据法律和案件的各种条件，如何处置较好，先形成初步判断；第二步，更深入地考虑，初步判断隐含何种诱因，会对未来产生何种影响。“忘却过去，等于是背叛。”这句话真正的内涵，并不容易捕捉；然而，我们之所以处理过去（除弊），其实是为了未来（兴利）。如果没有未来，现在取舍如何都无关紧要。
抽象来看，人类社会如同是一场重复赛局（repeat game），要进行许多回合。社会的典章制度（包括法律），如同是这个多回合赛局的游戏规则。因此，对案件的处置，就是在操作游戏规则——关于游戏规则的取舍，显然必须考虑到对社会长远的影响。
一个具体事例，足以反映“瞻前顾后”的精义。“药家鑫案”，过程的大要是家境中上的21岁年轻人，驾着雪佛兰撞上一位到市区工作的农妇；妇人受伤倒地，似乎想记下车号。年轻人怕撞人事发，掏出利刃，刺杀妇人八刀致死。三天后，药家鑫自首；但是，经过审理，被认定“罪行特别重大”，判处死刑。于2011年6月7日，宣判并立即执行。
对于自首的人减轻其刑，是现代社会普遍接受的原则。主要的考虑有二，程序和实质。实质上的考虑，符合人性：人非圣贤，孰能无过？！知过能改，善莫大焉。放下屠刀，立地成佛。在每个人的漫长人生里，犯错是正常；犯错后悔改，对自己和别人都好。程序上的考虑，符合成本效益：一旦自首，侦查以及审理执行的成本大幅降低。药家鑫自首而依然被判处死刑，由多回合赛局的角度着眼，司法体系等于是放出一个信号：自首没用！试问，这在实质和程序这两方面，是否都说服力有限？
2.1.4 假设性思维
面对纠纷或官司，时间轴的另一作用，是“假设性思维”（hypothetical thinking），由波斯纳所提出。契约双方发生争执的原因，可能是在签约时没有设想到的情境，却在签约后出现了；也就是，契约条款有“缝隙”（gaps），怎么办？
波氏认为，应当站在t0 这个时点，假设当初签约时点上（t-1 ），曾经考虑过这个特殊情境；那么，根据常情常理，会订定何种条款，责任会如何划分。这种思维上的技巧，未必能解决所有的争议；但是，对于许多纷争里，确实提供一种思维上的着力点，有助于化解争议。
实例一则：美国收藏家某氏，生前立下遗嘱，死后把住宅改为美术馆，对外开放。运作多年之后，大环境改变；当地经济活动萎缩，道路交通不便，访客日稀，维持不易。主事者希望把画作收藏移往纽约，由更有规模的机构接手。收藏家的后人提出告诉，认为违反遗嘱。利用假设性思维，立刻可以得到明确的指引！
2.2 价值小论
价值（value）可以很抽象，也可以很具体。对于这个内涵丰富的概念，这一节里稍作处理。
2.2.1 正义
对于正义（justice），法律人总有一种无可名状的自豪。然而，如果进一步追究，什么是正义，很多人会斟酌再三，无从下手或出口。其实，以盲人摸象的方式，可以捕捉正义的某些面向。
首先，在价值的光谱上，有诸多不同的点（正义、真善美、仁慈、庄严等）；正义，是其中之一。针对每一个点，可以延伸出一条射线：由下而上，或由上而下。射线表示，每一种价值都有程度之分（magnitude），都隐含排序（ordering）。譬如，美丑这种价值，由低到高，可以排序出许许多多的刻度。正义这种价值，也是如此。在正义的排序上，简易法庭的刻度较低，二审（三审）终结的刻度较高。
其次，正义的身影，并不是在每一角落里都出现。家庭之内，几乎不会有正义的容身之处；孝慈友恭、和谐敦睦等，才是主导的概念。可见得，援用正义这个概念，要考虑到时空条件。
最后，无论中外，无论古今，每个社会里都有偷盗打杀；处理这些问题，自然会发展出必要的概念。因此，正义的概念，确实具有普世性。然而，正义这个概念的内涵，是由实际的条件所填充。不同的社会，赋予正义不同的内涵——华人社会，配偶、父母和子女无须作证；在美国，只有配偶而且是婚姻关系存续期间内，才无须作证。因此，正义的性质，是一种地域性的概念（local justice）。
2.2.2 财富
众所周知，波斯纳提出“财富极大”（wealth maximization）的观点。他认为普通法（common law）的传统，通常符合这个原则；而且，法官在判案时，也值得由这个角度着眼。思想源流上，诺贝尔奖得主科斯（Ronald Coase，1910-2013）在1960年的论文里，就提出类似的观点。他用的专有名词，是“社会产值极大”（maximize the value of social production）。无论是财富极大或社会产值极大，对法学界而言都不太容易接受。然而，只要阐释得宜，他们的观点不但有说服力，而且对思索法学问题大有帮助！
图13-12，是“瞻前顾后”图形的延伸。前面曾经提到，站在目前t0 这个时点上，希望不只是“回头看”的除弊，更重要的是“往前看”的兴利。然而，并没有明确地指出，“兴利”的实质内涵为何。图13-12的时间轴下方，画出两个圆圈。站在t0 的时点上，事故已经发生；回头看，是如何界定责任，也就是如何切饼的问题。饼的大小，已经确定。往前看，是希望t0 的决定，能有好的宣示效果；产生好的诱因，使饼能愈来愈大。
图13-12 饼的大小
那么，什么是“饼”呢？价值光谱上诸多的点，都可以当作政策目标；譬如，正义、真善美、忠孝节义等等。然而，希望社会上的正义愈来愈多，固然是个好的目标；在具体的政策上，难道容易设计、操作和实现吗？相形之下，波氏的“财富极大”，就有相当的说服力。财富，见诸货币存款、汽车洋房、公寓大厦；有市场可以观察运作，有数字可以评估比较。而且，财富累积之后，一般而言，可以轻易地转换为人们所在乎的其他价值。以增加“财富”为政策目标，在理论和实务上都站得住脚。
此外，有两点澄清：第一，波氏眼中，财富当然只是一种工具，而不是最终的价值；透过追求财富这个工具性的价值，希望提升最终的价值——人们的福祉。第二，“财富极大”的说法，简单明确；其实，何谓“极大”，谁也不清楚。波氏的用意，只是希望社会的资源愈来愈多：资源愈多，通常愈能支持人的各种权利，也能提升人的福祉和尊严。
2.3 解构天平
天平，往往被用来代表司法运作，至少有两点含义：对于争讼双方，希望能持平处理，不偏颇任何一方；而且，维持稳定的度量衡，在多回合的赛局里，游戏规则要前后一致。然而，对于天平的结构和性质，还可以作进一步的探究。
2.3.1 A-A′
A-A′，是以简单的符号，反映天平的结构。天平两边的利害轻重，可以用A和A′来捕捉。此外，光谱上有诸多的点，由其中萃取相关的两点（A和A′），再作精细的比较。还有，A的曲直是非，是相对于A′。因此，在考虑眼前的事物时，值得思索相关的、适当的、有意义的参考坐标；借着对照和比拟，呈现出事物较完整的意义。
2.3.2 A-A′向前看
A-A′也可以看成是一种分析技巧，反映取舍时的思维方式。图13-13表示，把可能的选项，由A、A′、A″等限缩为A和A′之后，就可以针对这两者来评估。如果选的是A，会导致一种结果；如果选的是A′，会导致另一种结果。在两种结果之间，选择比较好的结果。这种思维方式，呼应了前面“往前看”的着眼点：如何取舍，是以结果来判断。
图13-13 A-A′
具体而言，在设计和阐释法条时，可以用A-A′代表两种选择；在A和A′这两种规则里，哪一种规则可以带来较好的结果。譬如，“民法”里规定，果树枝桠越界时，如果相邻是私有地，落地的果实就不为果树主人所有。可是这是为什么，背后的逻辑为何？
A是果实落在邻地，还是为果树主人所有；A′是另一种规则，不为果树主人所有。选了A，可以保障果树主人的权益，但是主人没有意愿修剪枝桠；而且，进入邻地捡取果实时，侵犯了邻居的隐私和财产权。选了A′，果树主人会注意修剪枝桠，邻居隐私和财产权不受干扰。由结果来看，显然选择A′较佳。因此，A-A′的技巧，可以说明和捕捉不同规则造成的后果、背后的逻辑；让思考过程透明，像画连环图一般。
2.3.3 A-A′精义
在法学里，官司是研究争点；而争讼的双方，明显地是处于对立冲突的状态。两者之间的取舍，就是彼此竞争价值间的取舍。除了官司之外，法学里的各种问题，追根究底，就是不同价值∕观点∕解释之间的竞争和取舍。A-A′的技巧，简洁但明确地凸显出各种价值之间的冲突。更重要的是，A-A′同时隐含着价值竞争是常态；对于最后的取舍，最好能说出一番自圆其说、有说服力的道理。
针对法学而言，经济分析把法律看成是规则（view law as rules）；不同的规则，等于是不同的工具（view rules as tools）。既然是规则和工具，就值得分析不同规则∕工具的良窳。A-A′的技巧，就是在不同的规则∕工具之间，先作平实的比较，再作最后的取舍。经济分析不是在提供标准答案，A-A′也并不隐含最佳方案（first-best choice）；A-A′通常意味着，在不同的次佳方案（second-best choices）之间，权衡利弊得失之后，选择其中缺点较少、优点较多的方案。因此，最后所得到的，通常是一种利弊掺杂的组合（a mixed bag）。这个世界不是完美的，但却是有意义的（The world is meaningful）！
最后一点，法学里的各种概念，也可以视为工具（view concepts as tools）；对于概念的援用和取舍，当然也可以利用A-A′的技巧。
2.4 法益和外部性
在法学论述和教学里，常引用的一个名词是“法益”（legal interests）；简单地说，就是法律所希望保障的利益。可是，对于这个概念（工具）本身，通常没有进一步的讨论。一方面，发言者通常是诉诸信念（beliefs），由自己判定，而没有以实证数据（facts）为基础；另一方面，法益的大小轻重，没有明确的排序（ordering）。因此，在运用这个概念（操作这个工具）时，往往出现信者恒信、不信者无从置喙的状态。
在公共政策的领域里——法律是其中的一部分——论述最好都能有事实为依据，而不只是在概念的世界里悠游打转。
2.4.1 外部性（externality）
经济学文献里，阐释外部性所常用的经典事例是：砖厂生产，煤灰碎屑等飘落到附近民居；上流工厂排放的废水，污染了下流工厂的用水。简单地说，“外部性”就是指一个人的行为，对其他人造成的影响。虽然似乎平凡无奇，但稍作琢磨就可以发现，外部性几乎是一切法律问题的起点！
在鲁滨孙一个人的世界里，他所面对的限制，是来自大自然，而不是其他的人。当星期五出现之后，两人相处，彼此的权益重叠，乃至于产生冲突。譬如，两人同时要捕一只野兔，睡觉时一人打鼾，等等。因此，彼此的行为，对于另外那一位都有外部性。经过一段时间的琢磨适应，发展出彼此互动的游戏规则。抽象来看，这些规则就是两人之间的律法。
人类社会，是两人世界的扩充和复杂化；外部性几乎无所不在，也就发展出各式各样的风俗习惯、规矩礼仪。这些非正式规则进一步精致和形式化，就成为正式规则——法律。因此，法律是游戏规则，是工具，而追根究底，就是处理外部性的问题。换一种说法，由外部性的角度，也能够一以贯之地掌握法律的精义。
2.4.2 排序和性质
外部性这个概念，在经济分析里常用。这个概念的内涵，当然是由一些相关的条件所充填。首先，由每个人的生活经验里，可以体会到外部性的身影：讲话太大声、特立独行、言语含刺、开车骑车横冲直撞等等。而且，这些行为所隐含的外部性，自然有大小轻重之别。因此，外部性这个概念，有现实经验为基础，并且自然而然地有排序（ordering），即使没有明确的数字。
经济分析里，多的是排序的概念：金钱有多少，价格有高低，商品有长短轻重，时间有日月年，等等。因此，当经济学者援用外部性这个概念时，脑海里会不自觉地作出排序。一般而言，法律所处理的，是大的、负的外部性；杀鸡用鸡刀、屠牛用牛刃，就反映出处理不同的外部性，需要运用不同的工具。此外，和其他概念一样，外部性的内涵，也是与时俱进。阳光权、肖像权的概念，在原始初民社会里并不重要。性骚扰明显地就是外部性，而定义正逐渐地演化：最初，只有肢体上的接触才构成性骚扰；而后，言词手势也纳入；最近，眼神落点也可能带来足够的负外部性，适用性骚扰。