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1.缘起
无论是在英美法系或大陆法系,主流的观点是:法学,是一个规范性(normative)的学科,和道德、价值等密不可分。至少在法学界,这种立场似乎众议佥同,几乎没有争议。然而,由社会科学(特别是经济学)的角度,却可以提出两点简单的质疑:第一,为什么?为什么法学是规范性的,难道不能建构“实证法学”(a positive theory of law)吗?第二,规范性的价值、理念、道德等,不会凭空出现;这些规范性的概念,本身又是由何而来?
对司法实务而言,可能这两个问题都无关紧要。检察官、法官、律师、公安等,都可以正常工作,把这两个问题视为浮云——遥不可及,过眼烟云。然而,对法学而言,这两个问题的意义,就值得稍加琢磨。就法学理论而言,在逻辑上和理论的严谨完备上,都无从回避这两个问题。而且,在智识的探索上,更有追本溯源、追根究底的兴味。本章的出发点,与其说是基于理论的严谨,不如说是为了智识上的好奇:有哪些环节必须处理,才能由规范过渡到实证?或者,两者之间是一道宽沟,无从跨越?不论最后答案如何,智识上的挑战,都有令人一探究竟的动力。
本章所采取的途径,是先处理第二个问题,即法学的规范性,以及道德、价值等概念,由何而来。而后,再尝试提出另一种可能性:实证法学的基本架构——由法律经济学的角度,阐释经济分析对法学的三层意义。完成这两步之后,也就再次地为“实证法学”贴上一小块磁砖;希望能借着不同角度、不同途径的努力,逐渐描绘出一幅完整可观的图像。