Local EPUB Text
6.评估好坏的量尺
在个人的领域里，情人眼里出西施，自得其乐，和别人无关。可是，讨论公共政策时，除了极权独裁的体制，情人西施的做法，显然行不通。那么，在讨论公共政策（包括法律）时，怎么判断是非高下好坏呢？透过什么方式，才可以选出众人（或多数人）眼中的“西施”呢？
1999年，美国芝加哥大学法学院举行了一场研讨会；参加的主要是法律学者和经济学者，而讨论的主题则是“成本效益分析”。除了一般性论文的报告和讨论之外，大会还请了几位重量级的贵宾。其中一位是法学界重镇，波斯纳法官（Judge Richard Posner）；另一位是诺贝尔奖得主，阿马蒂亚·森教授（Prof.Amartya Sen）。所有的文稿，最后以专辑的方式，刊载于2000年的《法学论述丛刊》（Journal of Legal Studies ）。
森以《成本效益分析的章法》（“The Discipline of Cost-Benefit Analysis”）为题，回顾他自己多年来的研究以及心得。题目，其实是双关语，既指成本效益分析这个“领域”（discipline），又指运用成本效益分析时该有的“规范”（discipline）。文章一开始，他先列举成本效益分析的三大基本原则（Foundational Principles）。和本文关系较密切的，是前两个原则，也刚好平实明确地反映了成本效益分析的精神所在。
第一个基本原则，就是“评估公开”（explicit evaluation）。他认为，讨论公共政策，最好以适当的程序，让各种意见能自由、公开地表达出来；也就是呈现出各种利弊得失的考虑，包括货币、道德以及其他价值上的得失。简单地说，在作成本效益分析时，每一个人必须能说出一番道理；除了能说服自己之外，也能说服其他人。成本效益分析，不能诉诸未经检验的信念（unreasoned conviction）或不能言明的推论（implicitly derived conclusion）。
第二个基本原则，是“后果式评估”（consequential evaluation）。他觉得，评估某种措施的良窳，主要是看后果如何；因为，不同的取舍，会引发不同的行为反应，也就会导致不同的状态。措施的好坏，就是看结果的好坏，而不是诉诸抽象的指标。当然，这种立场容易引发批评，认为会造成“为达目的、不择手段”或者“目的美化手段”（The end justifies the means）的讥评。然而，这只是一种误解。为达目的不择手段的做法，短期固然可能得逞，但是会引发愈来愈多不好的手段；因为，这是竭泽而渔、杀鸡取卵。从长远来看，这种“结果”当然不好。因此，只要作适当的解读，重视结果、以后果为依归的思维和评估方式，其实有相当的说服力。
森所列举的两点基本原则，和司法运作关系非常密切；两者的关联，可以从几个方面来看。首先，法院判决时，会叙明所引用的法条，并且说明法条和案件之间的关联。这是明明白白、公开的论述——成本效益分析的第一项基本原则。这么做，固然是使诉讼双方知道，官司输赢的理由；败诉的一方，可以评估是否服气、值得上诉。此外，法院叙明理由，产生了宣示效果，使社会一般大众，能透过判决而知道法律的具体内涵。因此，每一件官司，等于是提供给法院一次机会，向当事人和社会大众阐释法律。日积月累之后，由具体条文、透过大大小小的判决，慢慢地织出一张活生生的法律之网。
其次，法院明示理由的做法，刚好和某些仲裁只有决定、没有理由的方式，作一对照。在商业或工程纠纷里，争议双方可能同意不打官司，而交由仲裁处理；由双方都认可的仲裁人，决定曲折。交由仲裁的案件，通常是双方各有所据，而且理由的强弱相去不远（否则，自认比较理直气壮的一方，会循司法途径解决争议）。因为双方事先同意，接受仲裁结果，不会有上诉的考虑；叙明仲裁理由，可能平添双方对仲裁人立场的质疑。再加上撰写仲裁理由要耗费心力，但又没有经常性的机构保存记录。因此，诸多考虑之下，“只给结果，不给理由”的做法，可能反而使仲裁能更有效地进行。
再次，法院判决和仲裁的对比，刚好巧妙地烘托出“后果式思维”（consequential reasoning）——第二项基本原则——的内涵。仲裁是一回合赛局（one-shot game），一次决定，无须考虑未来；相形之下，法院判决时面对的是多重赛局（repeated game），必须考虑判决对未来的影响。事实上，法院在处理官司时，看起来似乎是处理已经发生的事，是“回头看”（backward looking）；其实，处理官司，是为了未来，是“往前看”（forward looking）。而往前看的视野，正是不折不扣的“后果式思维”。
具体而言，法院所面临的案件，大略可以分为一般性案件和棘手的“新生事物”（the hard cases）。对于一般案件，因为有类似的前例可循，或适用的法条明确，所以处理起来比较简单。但是，即使对于这一类案件，妥善处理的目的，是为了维持好的惯例（precedent），使法律和对应的行为，能持续在好的轨迹上运行，有益于未来。譬如，惩罚刑事犯，是杀鸡儆猴，也是为了未来；如果没有未来，其实无须处理过去——没有未来，就不会有懊恼的情怀。
对于棘手的新生事物，因为没有前例可循，法院必须有足以说服自己，也希望能说服社会大众的理由。采取不同的规则，对未来的行为会产生不同的影响，因而会形成不同的社会状态；先由这些行为和社会状态里，选出较好的、缺失较少的，再回头选择引发这种行为后果的规则。因此，无论是一般案件或棘手的新生事物，法律所处理的，是已经发生的事；但是着眼所在，却是未来。
图7-4 回头看和往前看
最后，既然采取的是“往前看”“后果式思维”，要评估不同规则对未来造成的影响，自然要了解“规则”和“行为”之间的关联。这时候，面临这种挑战的人（法官、律师、法律学者），就不能再在法律名词、逻辑、条文之间打转。个人的直觉、自己的生活经验，固然派得上用场，可是有其限度。比较好的做法，是求助于法律条文和法学体系之外的其他学科，包括自然科学和社会科学。以其他学科所累积的成果、智慧结晶，作为思索评估法律的依据。