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一、股权代持的法律风险及应对策略
案例描述
企业股权代持不明，亲生兄弟对簿公堂
2005年2月，一位叫刘辉的老板看好中国的保健品市场，与他人合作成立公司。经过多年的苦心经营，该公司已经是当地的知名企业。但是，刘辉作为创始人、隐名股东，对公司的股权却未能得到法院的支持。这到底是为什么呢？我们来看看具体的案情是什么。
2005年年初，刘辉独具眼光，看中王某某的冬虫夏草真菌发酵生产方法的专利权，提出两人合作成立公司来生产专利产品。同时，二人签署专利权转让合同，合同约定：刘辉购买该专利权，并以转让价款中的15万元为王某某代垫对新公司的出资；公司成立3年后，若公司需进行增资扩股，如王某某累计所分的红利达不到认缴新公司增资所需资金，不足部分由刘辉垫付。
2005年2月，二人合作的公司（以下简称“公司”）正式成立，注册资本为100万元。公司筹建期间，刘辉将哥哥刘明安排至公司，并将自己出资对应的85%的股权中的45%登记在刘明名下，由其代持。公司成立后，股权结构为：刘明占45%，刘辉占40%，王某某占15%。
刘老板之所以将股权的45%登记在哥哥名下，是因为另有一番心思。原来，刘辉与妻子的感情一直不太和睦，他担心有一天夫妻俩会闹到离婚的程度，真要是发生离婚的事，那自己名下的公司股权岂不是要分给对方一半？于是，他与哥哥商量，一部分股权就由哥哥代持，自己占股比例反而比哥哥少。
2005年11月，公司注册资本增至2000万元，其中股权分配分别是刘明占70%，刘辉和王某某分别占15%，但是哥儿俩的增资实际上都是刘辉出的。2008年7月，刘辉将自己名下的股权全部转让给刘明，刘明所持股权增至85%，刘辉表面上不再是公司的股东。刘辉为什么要不断增加哥哥的持股比例，甚至最后干脆把股权全都转给哥哥呢？
原来，刘辉非常信任哥哥，哥儿俩感情很好。公司经营走上正轨后，刘明告诉刘辉，公司产业前景较好、规模不断扩大，势必会不断增加注册资本。按照刘辉与王某某之间专利权转让合同的约定，如果公司需要增资，王某某增资部分须由刘辉垫付，非常不公平。日后持续这种模式，会白白给王某某垫资上千万。经哥哥这么一说，刘辉很后悔和王某某签署了那份合同。为了避免哥哥所说的损失，在刘明建议下，刘辉将自己的股权全部挂在刘明名下，自己成为了隐名股东。刘辉认为，这样一来，如果公司再增资，王某某就无权要求自己为其垫付增资款了。
2011年11月18日，公司做出股东会决议，注册资本由2000万减少至100万。由于刘明持有公司85%股权，超过表决权三分之二（《公司法》规定减资须持有三分之二以上表决权股东同意），所以即使王某某表示反对，股东会仍然通过了减资决议。减资后不到半年，公司再次召开股东会形成决议：同意公司增加注册资本4900万元，股东刘明认缴新增注册资本4165万元，增资后出资4250万元，持有85%的股权；刘明实际控制的新科公司认缴新增注册资本735万元，持有14.7%的股权；王某某出资15万元，经过刘明的辗转腾挪，王某某作为公司创始股东，股权至此已被稀释到0.3%。
就在企业越做越大时，刘辉与哥哥因为经营管理方面有分歧，双方发生矛盾。后来，矛盾越来越激化，刘辉决定要回自己的股权，但事情并没有他想象的那么容易。面对刘辉归还股权的要求，刘明竟然全盘否定了刘辉对公司的出资和股东地位。刘辉只好诉至法院，要求法院确认公司99.7%的股权属于自己所有。
在一审开庭中，哥儿俩的父母、姐姐均出庭证明公司是由刘辉筹资成立，家庭会议就刘辉出资、刘明代为持股等事宜进行过商议和决定。公司的总经理也出庭证明刘辉长期参与公司的经营管理，并投入了大量资金与精力。
经过审理，一审法院采信了刘辉、刘明父母、姐姐和公司员工的证人证言，认定二人之间存在事实股权代持关系，对刘辉实际股东地位予以确认，但是根据刘辉对公司最后一次增资其实际出资的举证情况，法院只支持刘辉持有公司50%股权。刘辉不服一审法院的判决，提起上诉。但终审判决却让他大吃一惊。二审法院认为：
（1）刘辉无法证明其与刘明之间存在股权代持的协议。刘辉未提供其与刘明及新科公司之间存在书面代持股权合意的证据，刘明与新科公司亦否认存在代持股合意。虽然一审中二人父母、姐姐均出庭证明公司是由刘辉筹资建立，并就二人间股权代持关系的确定召开过家庭会议，但家庭会议未就有关刘辉与刘明之间存在代持股合意的问题达成任何书面记载。
（2）刘辉委托他人对公司转款系用于最后一次增资的意图亦不明确。对于公司最后一次增资4900万元，刘辉认为均为自己实际出资，出资路径为委托他人向公司转账。但是二审法院认为，刘辉虽通过他人转入公司资金，但是该等款项系用于最后一次增资的意图亦不明确，即无法认定这笔钱是刘辉对公司的实际出资。至于刘辉基于支付这笔钱与公司、刘明形成的其他法律关系，法院认为刘辉可以另案提出主张。
（3）根据刘辉陈述，其选择隐名的原因在于规避专利权转让合同中为王某某垫资的义务，以及避免离婚有关财产分割的争议。因此，即便认为通过家庭会议形式对有关代持股事宜达成口头约定，但该代持股合意目的在于逃避相关债务、损害第三人利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，应属无效。
综上，二审法院判决如下：撤销一审判决，驳回上诉人请求。
自此，如此兴师动众、耗费诸多人力物力打了几年的官司，终于尘埃落定。但这个结果却是刘辉做梦都没有想到的，多年对公司的呕心沥血，竟是为他人作嫁衣[1] ！
律师分析
股权代持有可能导致的种种风险
这个案例，由于所涉企业的知名度以及兄弟对簿公堂、二级审判一波三折，在当地曾经引起极大关注。本案当事人刘辉之所以进行代持安排，主要是为了规避对合作伙伴王某某的垫付增资款的合同义务，同时他还想规避未来可能离婚面临的股权分割风险。但他万万没有想到的是，由于未能充分证明其与哥哥之间的股权代持关系，以及对公司投入资金的性质属于投资款，最终导致股权丧失、兄弟反目，到手的亿万财富竟拱手让人。
我们团队根据多年的法律服务经验，总结了股权代持可能带来的法律风险有这些：
1.股权代持因证据不足导致代持人否认的风险
在民营企业中，老板们经常会由于种种原因在公司成立或发展过程中，借用家人的身份持有股权。但是，在进行这种代持安排时，很多老板压根儿就没想到还要签订股权代持协议并留存相应证据，因为代持人都是亲属嘛，还有什么信不过？但是，即使这份信任关系如何深厚，也不能忽略、取代签署规范代持法律文件的重要性。因为，在巨大经济利益的诱惑面前，这份亲人之间的信任也有可能崩塌。如果名义股东背信弃义，罔顾事实，否认代持关系的存在，实际出资人或其继承人将会因为无法举证证明股权代持关系，而面临上述案例中资产被侵吞、亲人反目的境地。
2.股权代持协议被认定为无效的法律风险
有的读者会问了：“那我只要签订股权代持协议就肯定安全了吧？”非也！根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，如果设定股权代持的目的在于恶意串通、损害第三方利益，以合法形式掩盖非法目的或规避法律及行政法规的强制性规定，则股权代持协议通常就会被认定为无效，因而更容易引发法律纠纷，前面分析的刘总案件中二审法院的看法就是如此。
3.股东身份不被认可的风险
根据《公司法司法解释（三）》，隐名股东如提出确认股东身份，将自己记载于公司股东名册、章程和工商登记的股东信息中，需要公司过半数股东同意，如未能获得法定票数，则无法取得股东身份。换句话说，如果隐名股东想现真身，还得看公司其他股东的脸色，其他股东要是不同意，隐名股东就无法获得这个“名分”。
4.由于显名股东自身原因导致股权被司法保全或执行
有些老板使用资产代持的工具是为了避债，因为他认为即使日后自己欠钱成为被告，法院也没法强制执行自己偷偷挂在代持人名下的财产。但我们团队也处理过这样的事件，隐名股东倒是没事儿，代持的显名股东却负债累累，代持人债主跑到法院去起诉他，还申请法院冻结了代持人身上的代持房产和股权，这可把隐名股东给吓坏了。因为，股权代持关系只能约束隐名股东和代持人双方，对外没有约束力，根据股权登记的公示性，在外人看来股权就是显名股东的。一旦显名股东被追债，债权人完全有权申请法院依法查封、执行其名下股权。这时候，隐名股东将面临极大的风险。
5.显名股东离婚或意外死亡引发纠纷等
当显名股东因意外情况离世，如果其继承人否认股权代持关系的存在（不知情或不承认），其代持的股权就会成为显名股东的遗产，面临继承和分割的风险。隐名股东届时不得不通过法律途径解决这场纠纷，往往需要付出很大的艰辛，最后也未必能完好地拿回自己的股权。
同理，如果显名股东离婚，配偶主张对代持股权进行分割的，隐名股东则需要对此进行抗辩，且是否能够通过司法救济维护自己权益也存在不确定性。
6.股权转让的税收风险
当条件成熟，隐名股东准备解除代持协议变为显名股东时，就意味着显名股东要将股权转回给实际股东，此时，实际股东和显名股东都将面临税收风险，税务机关往往要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。除《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）对于企业转让上市公司限售股避免双重征税进行相应规定的情形，现实中普遍存在代持股权转让给实际股东时面临的双重税收风险。
7.对标的企业上市、挂牌的影响
有些民营企业一心想做大做强，所以努力准备进入资本市场，但是，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《全国中小企业股份转让系统业务规则》中明确要求挂牌公司要“股权明晰”。《中华人民共和国证券法》及其他与企业上市、挂牌相关的法律、法规和规章中，并没有明确规定股权代持这一行为本身是无效的，因而监管部门为确保满足“股权清晰”的监管审查口径，也只是要求公司对股权代持的行为进行清理，并未否认股权代持本身的合法性。但是，为了防止因股权代持引发不必要的纠纷，进而对上市公司的正常经营产生重大不利影响，公司上市、挂牌前，对公司股权代持行为进行“清理”是必须的。
解决策略
如何事先给股权代持做好防护网
前面我们说过，资产代持工具是一把双刃剑，这把剑锋利漂亮，但还得看舞剑的人会不会用。针对资产代持工具如何巧妙运用，我们团队做了专门的课题研究，研发出了规避相应风险的“套餐”。接下来，我们就来一一介绍这份“套餐”里的每一盘菜。
1.慎重选择代持人
如果股权代持的安排确有必要，则应当审慎选择代持对象。根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》规定：“继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人”，即使股权转让收入明显偏低，亦视为有正当理由，不属于主管税务机关核定股权转让收入的情形。因此，实际股东若因各种原因需要代持，应尽量在上述范围内选择代持对象，以减少未来解除代持协议时可能产生的税务负担。
另外，代持人如果是自然人，其信誉、品行、婚姻状况都要有所考虑。
此外，由于法人理论上没有生命周期，也不存在因婚姻、继承面临股权丧失的风险，所以选择代持人的时候，应比较自然人与法人的利弊，谨慎选择。
2.在律师协助下，签订全面严谨的代持协议
显名股东与隐名股东之间签订权利义务清晰的股权代持协议十分重要，主要条款至少应该包括：股权代持关系的确认；双方各自的权利义务，比如隐名股东的出资义务、显名股东的忠实义务等；谁来实际参与公司的经营，比如参加股东会议、领取分红，以及另一方的监督和知情权等；关于出现特殊情形的处理；详细规定如果出现显名股东擅自处分股权或者不当行使权利或隐名股东不履行出资义务等重要责任时，应向对方承担的违约责任。
签署代持协议时，显名股东的配偶、法定继承人应同时出具书面承诺函，承诺知晓显名股东的代持行为，且未来对代持股权不主张任何权利，如有条件，还应对代持协议进行公证。
3.办理股权质押
由于隐名股东隐藏在代持人之后，工商局登记的股东是显名股东，即代持人是股权名义上的所有人，其不打招呼就办理股权转让、质押手续完全没有任何手续上的障碍。所以，为了避免显名股东恶意处分股权或因显名股东的债务纠纷被司法保全、强制执行，隐名股东与显名股东可以通过设立债权、债务关系，在此基础上提供股权质押担保，但这种方式只是权宜之计，是否能够对抗以上风险，存在一定的不确定性。
4.实际参与公司的经营管理
隐名股东与显名股东的代持协议只能约束双方，对公司及其他股东没有约束力。隐名股东应将代持关系告知公司与其他股东，实际参与公司的经营管理，接受公司红利的分配，通过实际行为享有股东权利，加强对股权的控制。
5.通过公司治理限制显名股东权利
可以制定个性化章程，来限制显名股东对标的股权的权利，如限制其转让、质押标的股权，如章程规定显名股东死亡，标的股权不可以继承。同时，可以通过表决权委托，委托隐名股东指定的第三人代为行使标的股权的表决权。
6.增强证据意识，注意搜集、保存代持股权的证据
隐名股东应增强证据意识，注意搜集、保存代持股权的证据。为了防范万一，隐名股东一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集、保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股东严重违约或者法院冻结、保全、执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。
股权代持当事人还可以根据实际情况，采取其他的风险防范措施。但是，无论签署多么严谨的代持协议，采取多么周密的防范措施，都无法回避股权代持本身固有的“名实不副”的法律风险，所以还是应该尽量避免股权代持的安排。
[1] 案例来源：最高人民法院公开案例。为保护当事人隐私，本案的案情、人物、时间、地点等均已经做了修改和加工。