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三、不动产代持的风险及应对
案例描述
想在北京安家借名买房，不料代持人占有己有
张总是黑龙江人，在北京奋斗多年，从在汽车修理厂打工开始，逐渐拥有自己的汽车修理厂。生活改善后，张总决定把父母从寒冷的东北举家接到北京。为此，首先要解决住房问题。由于当时张总投资4S店，手里余钱并不多，所以一直没有找到合适的房子。
这时，他得知自己在北京的远房亲戚老刘具有申请北京经济适用房的资格，而老刘自己和儿女都有住房，就和老刘商量，借用他的购房资格购买房价相对便宜的经济适用房，并给老刘3万元的报酬。老刘想自己家里有房，也不会再买房了，于是就答应了张总。2005年年底，老刘以自己的名义申请了经济适用房资格，由张总实际出资（一次性付款），购买了一套预售的经济适用房。付款之后，张总本打算和老刘签署一份协议，但是赶上老刘生病住院，就耽搁了下来。张总想到双方是亲戚，对方不可能不认账，也就没再提签署协议的事情。
购房之后，由于涉及拆迁纠纷，楼盘迟迟没有动工。等到交房的时候，已经到了2009年年初。北京房价几年间翻了一倍还多，该楼盘附近又通了地铁，房价更是一再上涨。当初房子的购买价格为36万元，到2009年年初，同等地段的商品房已经涨到100多万元。这个时候，老刘开始不平衡，拒绝向张总交房，要求张总再补偿10万元，张总一口拒绝。再向老刘要求交房时，老刘口风突变，不承认房子是张总借名购买的，改口说是张总借钱给老刘资助他自己买的房子。张总急了，向法院起诉，要求确认其对房屋的所有权。
在法庭上，双方对房屋的所有权归属发生激烈争议。但是，张总由于没有证据证明自己与老刘之间存在委托购房协议关系，老刘更是矢口否认，在双方缺乏委托购房合意的基础上，张总从银行划给老刘的36万元的资金性质，让法官难以认定是借名购房款还是资助老刘买房子的借款。此外，由于房屋没有实际居住，张总也没能举出任何进行装修、交付水电、进行居住等实际使用的证据，最终，法院对张总的主张未予采信，张总败诉。
老刘在巨大利益的驱使下做出了不诚信的选择，致使张总失去了这套房屋，也错失了前几年在北京购买其他房屋的机会。此时的张总懊悔不已，一口气憋在心头，急得一下子病倒了。
律师分析
法律是否支持借名买房
1.借名购房的当前态势
中国的高净值人士特别喜欢投资房地产，可以说不动产是家庭资产配置的主要类型，我们团队服务于高端客户时，发现一个家庭拥有三套以上住房是常见情形。但由于经济发达城市多有房屋限购令的规定，例如北京、上海、深圳等，以家庭为单位在当地购置房产，通常规定最多只能买两套。于是，许多家庭采取了房产代持的方式，甚至有些高净值人士代持房产不止一套。
但是，代持这么多房产安全吗？尤其是，许多真房主还没有做任何风险防护措施。
根据我国《中华人民共和国物权法》规定，物权设立以登记为生效要件。以上述案例来说，对外而言，房屋的产权登记在老刘名下，就属于老刘所有，张总并不直接享有房屋的所有权，只有老刘配合过户，才能获得房屋的所有权，所以，借用他人名义购买房屋，如果名义购房人反悔，真房主获得房屋产权就会面临极大风险。
2.借名买房可能法院也不支持
高净值人士借名买房原因有多种，有的是不方便自己出面持有房产，有的却是为了规避国家法律政策，例如在经济发达城市，政府会出台实施房屋限购令，一个家庭最多购房不能超过两套。
从既往案例判决经验来看，如果当事人借名买房是为了规避国家的法律或政策，就有可能被认定为这是种借用合法形式掩盖非法目的的行为。因此，如果真房主与名义房主发生纠纷诉到法院，即使真房主能证明当年是自己借名买房，法院也会认定这是无效的代持行为，结果导致房产仍然要不回来。
对这样的风险，高净值人士更要小心。
3.不动产代持的其他法律风险
除了借名购房外，由于不动产物权登记生效的法律规定，不动产代持还会存在其他法律风险，比如代持人将代持不动产出售、抵押贷款、赠与他人，或不动产因代持人受到债务追索、代持人离婚、死亡而面临被冻结、执行、被作为夫妻共同财产分割、被作为遗产进行继承分割的风险，这些风险与前面的股权代持、金融资产代持是一样的。
解决策略
不动产代持的风险防护安排
和代持人签署书面代持协议或借名购房协议，在协议中明确约定代持事宜或借名购房事宜，并限制代持人对房产的处置权，如抵押、赠与、转让等。
保留对房产实际出资、装修、支付水电及煤气费用的证据，保留实际居住的证据，以证明代持关系的存在。
要求代持人法定继承人签署不动产代持知情函，原因本章前文已阐释，此处不再赘述。
为规避国家法律及政策强制性规定的代持行为，不建议施行。
综上所述，在现实生活中，财富代持是高净值人士比较青睐的一种工具，这种安排，是通过虚拟一个名义所有人来实现财富真正所有人的某些目标或规避某些风险。
不论是股权代持、房产代持还是金融资产代持，都分为合法代持与非法代持。如果是以规避国家法律、转移婚姻资产等为目的的不合法代持，即使打官司时您证明了代持关系，法律也会判决代持关系无效；如果是合法代持，那么采取前述“锦囊妙计”，就会为您的资产代持贴上一个“护身符”！所以，财富代持是一柄双刃剑，高净值人士在采取财富代持时，应当进行谨慎而周全的安排。
但资产代持的统筹安排并不简单，有些高净值人士家庭关系复杂，有些企业合作投资关系复杂，有些代持与当地政策有关，还有些代持当事人拥有境外绿卡或外国国籍，这些都会对代持的风险防范有所影响。目前，在服务于高净值家庭时，我们团队会遵循规范化的“四步走服务策略”：
第一步，了解资产代持家庭成员身份、关系及代持资产情况，包括历史情况及未来需求；
第二步，团队进行尽职调查，了解客户所在地当地的政策及税收规定，同时梳理出客户既有财务往来记录及其他相关书面凭证；
第三步，制定代持策略，撰写相关资产代持协议及配套法律文件（特殊情况下，需要团队的国际税务师加入，因为代持资产还涉及移民跨境家庭向移民国家进行全球资产披露及税务申报问题）；
第四步，协助代持当事人签订协议，并进行相关的资产代持证据保全，同时做好其他风险防范策略。
以上四步走流程是我们常年服务于资产代持客户的经验总结，希望读者能够从中有所收获，未来谨慎进行资产的代持安排，并委托专业律师提供专项服务，以预防风险的发生。对于那些通过阅读本章内容意识到自己代持安排有风险的读者，更应当尽快委托专业律师进行补救。